论文总字数：23878字

摘 要

短短数年间，互联网产业在我国获得了全方位发展，互联网服务业也借助互联网的优势突破“时空”因素制约，已经成为了大众生活中必不可少的一部分。但是由于该商业模式注重效率的特点，格式合同被大量应用于互联网服务业中，虽然这种互联网 格式合同的组合极大地释放了缔约效率与缔约成本，但也造成了对传统合同法领域的强烈冲击。我国《合同法》第三十九条所规定的“格式合同”将调整的重心主要放在了实体化格式合同上，而对于数字化形式的格式合同则不能起到应有的调整作用，也因此在实务中也造成了大量的问题出现。在这种合同类型因其高效性而势在必行的情况下，传统合同法应当如何面对并对其中出现的种种问题进行规范，如何防止缔约双方不平等地位无限扩大的趋势成为了亟待解决的重要问题。本文将深入探讨互联网服务格式合同所具有的独特特点，并在此基础上结合具体案例讨论实务中存在的一系列问题。通过分析比较法和优秀经营者的行为为相关问题的解决提出建议。

关键词：格式合同 互联网 消费者保护

ABSTRACT

In decade years，the internet industry got comprehensive development. The internet service industry had broken through the limitation of space, became a basic requirement of everyone’s life. But, the standard form of contract has been used extensive because of the high-efficiency of the internet industry. The characteristic of standard form in virtual space can release the efficient and cost, meanwhile, impact the traditional contract law. The Article.39 of Contract Law of China aimed to control the standard form of entity relationship, that’s why it caused plenty of legal problem in legal practice. In this situation, the Contract Law has to make some change to solve this problem. How to balance the right of consumer and operator is the core issue. The essay will study the characteristic of standard form in internet service industry, and research the phenomenon which happened in legal practice. Finally, the essay will give some suggestion for the problems by analysis the comparative law and operator’s meaningful experience.

Keyword: standard form of contract, internet, consumer protection

目 录

一、问题的提出 6

二、互联网服务格式合同的特点 6

（一）格式合同本身的特点 6

（二）互联网格式合同的独特特征 7

1、虚拟性 7

2、附从性 7

3、高效性 7

（三）格式合同 互联网 8

三、互联网服务中的“陷阱” 8

（一）服务内容的“模糊处理” 8

（二）提请注意及说明义务的弱化 10

1、消费者本身的缔约特征问题 10

2、经营者对于注意义务的规避 11

3、经营者的“小把戏” 11

（三）趋利避责的内容设置 11

1、动态条款 12

2、免责条款 12

3、授权条款 13

4、争议解决条款 14

（四）信息不对称问题 15

四、法律规制方式与分析 15

（一）多次确认式订约规则 16

1、经营者不得通过默认设置、隐藏文本链接等方式隐瞒合同条款 16

2、采取“弹窗式”的合同内容展示方式 16

3、在“弹窗式”基础上采取“多次确认式”的合同确认方法 16

（二）建立黑名单、灰名单制度 17

1、黑名单、灰名单制度的含义 17

2、黑名单、灰名单的比较法分析 17

3、黑名单、灰名单制度的确立 17

（三）出台示范文本 18

1、备案审查制的应用问题 18

2、规范文本的适用 19

（四）强制设立退出通道 19

1、冷静期制度的概念 19

2、退出通道的强行规定 20

（五）健全非传统争议解决方式 20

1、互联网法院的制度设计 20

2、互联网法院的问题与改进方向 21

五、结论 21

参考文献 22

致 谢 23

一、问题的提出

由于我国互联网产业在近年来得到了飞速发展，虽然其产业规模已经非常庞大，但发展前景仍无比开阔。在互联网产业繁荣向好的前景下，作为相配套的制度支持却不甚完善，首当其冲的便是法律规范方面的相对缺失。其中最为重要的问题之一，即为如何有效规制提供互联网服务的经营者在与消费者缔结合同时所使用的服务协议。由于通过互联网这一工具缔结合同，因此在实践中存在不同于传统书面合同的特点和问题，而对此法律规范却未提供明确的指引。在格式合同方面，我国《合同法》在第二章“合同的订立”中规定了格式条款的定义（《合同法》第39条第2款）、格式条款的提请注意和说明义务（《合同法》第39条第1款）、格式条款的无效（《合同法》第40条）以及格式条款的解释规制（《合同法》第41条）。另外在我国2013年修正的《消费者权益保护法》中对涉及格式条款的旧24条（现第26条）进行了重要补充、修正，首先，对“提请注意和说明义务”进行了细化要求，即“应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容”；此外，在第2款规定“不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”，考虑了互联网时代下经营者提供商品或服务的特殊性。上述规定构成了我国调整格式合同的基本规范体系，而主要用于互联网服务的格式合同同样仅能依靠该部分规定来加以规制，这对于在格式合同上结合了互联网特点的互联网服务格式合同^[1]尚显不足，不能满足时代对立法的需求。因此，法律必须置身于互联网环境内，从实际情况出发，对经营者与消费者之间所形成的法律关系进行调整，发挥其矫正失衡状态的作用。^[2]

二、互联网服务格式合同的特点

（一）格式合同本身的特点

根据《合同法》第三十九条第二款对格式合同的定义来看，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”从该条定义中可以抽离出格式合同的三点特征，即“重复使用”、“预先拟定”及“不可协商性”。该条文虽然通过对格式合同的一般缔约过程进行描述的方式较好地概括了格式合同，但以上述三个特征作为分辨格式合同性质的构成要件存在不合理之处。因为“重复使用”这一特征是绝大多数经营者通过使用格式合同来与消费者缔约的原因，是因为看中了格式合同缔约成本低廉的优势而做出的选择，这并非是格式合同的法律特征而是其经济功能，即“重复使用”是“预先拟定”的原因，是因果关系而非并列关系。格式合同因其“接受或拒绝”的缔约方式不同于传统“要约——反要约——承诺”这种重视交易双方意思表示的缔约方式，所以其特点应归纳为“预先拟定”及“不可协商性”。在这一前提之下，只要经营者提供的合同文本是其预先拟定且不存在消费者可协商空间的，即使该合同是第一次使用甚至是为该消费者“量身打造”的，仍然应当认定其为格式合同。

（二）互联网格式合同的独特特征

1、虚拟性

因合同的签订、合同的履行（相当一部分）是在网络领域内以虚拟形式完成的，所以互联网本身的虚拟性赋予了互联网服务格式合同很强的虚拟性，具象化而言即合同文本是以数据电文的形式展示与存储的^[3]，合同所指向的标的大部分也是以数字形式表现出来的，更不用说整个交易过程中所出现的交易信息。由于虚拟性的存在，使得交易过程中充满了相当的不确定性，这体现在一方面消费者仅能够依靠经营者的单方面描述来了解合同标的即合同的相关信息，另一方面消费者由于自身对于网络——这一信息传播介质的不熟悉——极易受到经营者一方刻意的影响，如经营者通过更改交易界面的排版布局，进而有针对性地制造交易假象。

2、附从性

格式合同本身就具有不可协商性，“虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则”^[4]，消费者在合同中的交易地位很低，对合同条款不能通过协商而体现自己的意愿，这是格式合同的重要特点之一。而在互联网服务格式合同中，该问题表现地更加极端化，当消费者与经营者面对面签订格式合同时，消费者虽无完全影响合同条款的能力，但可以通过询问、交流等方式明确合同条款，或做出微小的调整修改。但是在网络环境下缔约时，陪伴消费者签署协议的并不是经营者，仅仅是“弹窗和鼠标”，消费者对于合同条款的影响力变成了“无能为力”，即完全的“同意或放弃”模式。在这种情况下，消费者在该合同中的地位彻底成为了一个附从性的一方主体，对合同条款的设置没有任何影响力，甚至没有明确合同文本含义的能力。消费者在缔约过程中影响力的进一步下降导致了交易双方缔约能力的严重倾斜，经营者可以自如的运用其优势地位在合同中占尽优势，这也正是该问题一定要放在消费者保护的角度下观察的原因——互联网这一工具无限地放大了格式合同的固有特点。

3、高效性

互联网服务所面对的用户群体极为广大，因为它不会受到地域、时间等“实体”限制，它的虚拟性使得在互联网上的任何人都可以随时随地与其缔约。^[5]作为经营者只需要制作固定格式的产品描述与合同内容，不需要为任何一次单独的缔约过程付出任何支出，这使得其仅支出了一次缔约成本就完成了无数次缔约成本的开支，极大的降低了经营者在宣传、运营、交易等多个方面的成本支出。但是同时，其高效性的特点不仅仅具有经济意义，同样具有极大的法律意义。因为经营者所提供的格式合同是适用于不特定相对人的，这样的特点使得经营者无法也不可能关注到个别消费者的个人情况。换言之，作为任何不特定消费者中的特定消费者，经营者不愿意也不可能关注到其个人意愿，因为一旦经营者关注这个问题，那么互联网服务格式合同的最大经济意义——高效性——就丧失了。所以当法律在试图规制互联网服务格式合同的问题时，一定要建立在该合同类型自身特点的视野下，不能为了保护消费者权益就简单的放弃其高效性这一最有价值的特点。

（三）格式合同 互联网

综上，互联网服务格式合同同时具有格式合同与互联网的独特特点，在此情形下实务中构成了一种极为独特的法律关系。格式合同本身即是为适应社会大量缔约的需要，为提升缔约效率降低缔约成本而生的，其本身带有明显的不平等特点，消费者的权利极易受到经营者的侵害。所以才需要《消费者权益保护法》从消费者角度作出保护性的规定，以平衡消费者与经营者在格式合同中的不等地位。当格式合同不仅突破了传统合同法的缔约要求，还打破了时间与空间的限制进入了虚拟领域，消费者的交易地位便随之而进一步降低，变成了完全的“接受或放弃”模式。更值得注意的是，随着网络服务变得越来越普遍化（如微信、支付宝），某种程度上消费者的日常生活与各种网络服务捆绑在一起，当消费者“选择放弃”的权利变得越来越小时，使消费者能够“自愿”接受合同并获得法律保护是非常重要的。对互联网服务中的格式合同进行规制，不仅仅是对消费者单方面的法律保护，同样能够实现建立平衡有序的市场环境，将经营者的经营行为规范在法律轨道之中的目标，从而推动行业整体健康向好发展。

三、互联网服务中的“陷阱”

消费者在与网络服务经营者交易时，通常只能通过点击鼠标“同意”或“接受”经营者所提出的交易条件，看似整个缔约过程都是消费者自愿接受合同条款并最终缔结合同，实则相较于面对面交易更易陷入经营者精心设置的各类“陷阱”。这种现象并不是个别无良经营者的行为，而是行业整体由于缺少自律与监管而产生的普遍现象，各个经营者都在通过这种方式抢占用户、降低成本、拉高收益，这种竞争是通过侵害广大消费者权利而达成的。这种缺乏规制的商业行为如果任由其“野蛮生长”，虽然对于整个行业可以获得快速发展的机会，但最终将引火烧身。下文将结合实践中的案例简要分析其中的问题。

（一）服务内容的“模糊处理”

QQ阅读是国内最大、版权最多、用户数量最大的电子阅览器之一，占有较高的市场份额。《邓小平时代》一书因其内容翔实、观点独到而获得广大读书人的喜爱，但是该书的纸质版一直价格较高且体型厚重，阅读较为困难。对于这种价格高又厚重的书籍，电子化阅读的方式对于读者而言或许是更为便利的选择。当然，读者希望从电子阅读器中寻找该书的时候，仅仅下载APP是不能够看到其中内容的，需要注册账户或者“使用QQ或微信账户登录”，在登录以后才能进行阅读和下载操作。QQ阅读软件中就有该书的版权，如果购买同样需要花费与纸质书籍相差无几的费用。与此同时，QQ阅读中力推“包月服务”，广告语为“可免费阅读十万书籍”，但对于具体可免费阅读的书籍并没有明示详情。同时，该包月服务需至少购买3个月，即便如此相较于直接单独购买《邓小平时代》也是便宜的多。当消费者购买包月服务之后，会发现《邓小平时代》一书仍然不能阅读，因该书属于不在“包月服务”范围内的“付费书籍”，“包月服务”对此只能提供“购买付费书籍时八折”的优惠。至此，消费者才发现“包月服务”的范围并不明确，这时纵使其找遍该APP也不会找到退款方式，想要找客服商议解决方案将会发现该软件只提供“机器人客服”。不仅如此，消费者查阅《用户手则》时，不仅仅会发现其从未见过该合同文件，还会发现合同中约定已支付费用不得退款。

消费者在下载了该阅读器后并没有重新进行用户注册，而是直接通过社交平台账号进行登录。也就是说，消费者直接与该经营者就阅读器服务订立了合同，而没有经历任何的有关阅读器服务合同的缔约过程，在这种情况下消费者是无法意识到此种“用XX平台账号登录”的行为构成了与该经营者就阅读器服务确立了全新的合同关系。当消费者无法意识到该问题的时候，经营者自然不会将其点明，他们将具体的应当提前告知的“服务规则”放置在具体服务内部，比如APP内的“用户守则”。消费者在缔约时并不知道“守则”的具体内容但却在法律上接受了这个“守则”。消费者在购买了包月服务后仍然需要购买自己所需书籍，同样也是吃了类似的“暗亏”。包月服务作为经营者提供的一项服务，与单纯地使用阅读器有着不同的内容与标的，自然成为了一项新的合同关系，但是由于经营者对其服务内容的“模糊处理”，使消费者误认为该服务包含需购买书籍（通过充值会员的方式获取有版权的书籍或音乐，在国内掀起版权之争的一段时间内被大量运用并形成了一定的交易惯例），当他们购买了相关服务以后才发现原来其并不包括在服务范围以内，但是由于原服务合同条款的“模糊化”以及对庞大数据库的“不可明确性”，消费者很难在消费合同中找到法律突破口。另外当这种问题出现以后，消费者希望联系经营者协商解决问题时往往会遇到极大的困难。因为网络服务虽然可以突破空间距离，但是消费者需要联系经营者时却无法突破空间距离，其只能依靠经营者在其服务中设置的端口来与经营者取得联系，但是端口对面是人工还是机器，甚至端口本身是否存在都是由经营者单方面进行决定的。消费者由于其自身缔约能力的限制，对于争议解决问题势必不会多加关注，这是消费者保护问题不同于一般民事问题的重要特点，即消费者并不是“理性人”。

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