代孕问题的法律思考—基于代孕妈妈和代孕子女视角

论文总字数：13908字

目 录

摘要 1

一、 代孕概述 3

（一）代孕概念 3

（二）代孕的分类 3

（三）代孕法律规制. 3

二、代孕在我国引发的社会问题 4

（一）违背公序良俗 4

（二）贬低女性价值和尊严 4

（三）代孕妈妈权利得不到保护 5

（四）代孕子女亲权关系不明 5

三、代孕妈妈的权利保护及立法建议 5

（一）权利保利 5

1、保护代孕妈妈生育权的必要性 5

2、保护代孕妈妈堕胎权的必要性 6

3、保护代孕妈妈探视权的必要性 6

（二）对保护代孕妈妈权利的立法建议 7

四、代孕子女亲权关系争议及确定 8

（一）代孕子女亲权关系 8

（二）代孕子女归属的争议 8

（三）代孕子女法律地位确定 9

参考文献： 11

致 谢 12

代孕问题的法律思考

——基于代孕妈妈及代孕子女视角

庄辰晨

,China

Abstract:Influenced by the traditional ethics for thousands of years,chinese people are unwilling to talk about surrogacy publicly.Recent years,with the development of assisted reproductive technologies,many people who can not give birth to children turn to gestational surrogacy so that they can have a satisfactory family.Although surrogacy is forbidden in our country,but actually it is a hot market.It is a complete industry chain and has great potential demand.In a surrogacy case,there are many disputes among involved parties related to rights and interests,especially for surrogate mothers and surrogate children.In view of these problems and considering the fact that in the surrogacy market,the rights and interests of surrogate mothers，such as reproductive rights、abortion rights and visitation right and surrogate children do not get effective protection,I give some suggestions with the purpose of making some contributions for the of the law related to surrogacy.

Key words:surrogacy ;reproductive right;abortion right;visitation right;paternity

一、代孕概述

（一）代孕概念

关于代孕的概念，不同的学者有不同的定义，概括来说，代孕就是指夫妻无法通过自然怀孕分娩的方式生育自己的子女而借用第三方女性的子宫孕育孩子，孩子出生后归于委托方夫妻。

（二）代孕的分类

按照不同的标准，代孕也有不同的分类方式。一般有以下两种分类方式：

第一， 根据代孕妈妈和代孕所生子女之间是否存在基因血缘关系可以把代孕分为妊娠代孕和基因代孕。妊娠代孕是指代孕母亲只提供子宫为受精卵或胚胎提供成长环境，精细胞和卵细胞均由委托方提供，来自于委托方自身亦或是其他捐赠者。基因代孕是指委托方丈夫提供精子或者第三方捐赠精子，代孕妈妈提供卵子，通过人工授精或者体外受精的方式使精细胞与卵细胞结合，孕育成的胚胎生长在代孕妈妈的子宫中，将来孩子出生后和代孕妈妈存在基因血缘关系。

第二、根据是否需要支付代孕妈妈酬劳，代孕分为有偿代孕和无偿代孕。要注意的是，这里所说“有偿”或“无偿”，并不是代孕妈妈只要得到经济上的补偿就是“有偿”，没得到经济补偿就是“无偿”，这里的区分标准是看委托方需要向院方和代孕妈妈支付的费用是否超出合理范围，若超出了合理范围就是有偿代孕。对代孕妈妈正常十月怀胎期间经济上支付的费用是理应的，这个范围内的支付费用不属于有偿代孕，而是属于无偿代孕。这里的有偿代孕合情也合理，它不同于以代孕为盈利手段的商业代孕，对于以盈利为目的的一切形式的代孕都应予以坚决抵制。

（三）代孕法律规制

自从上世纪七十年代末第一例代孕成功在美国实施后，代孕便逐渐开始在世界各国流行起来。一方面，许多夫妻因为自身原因无法怀孕而又有生子的诉求；另一方面，随着人工辅助生殖技术的不断发展，人们也更加愿意去尝试这种新型的获得自己孩子的方式。目前，代孕在一些国家逐渐得到法律支持，相关立法也在不断完善，但顶多是处于半支持状态。立法不明确禁止代孕，并对代孕所涉及的一些问题做了法律上的规定，如英国、美国、加拿大、南非等地区，但更不提倡或是鼓励代孕。

在大部分大陆法系国家，如德国、法国、日本以及我国大陆地区，基本都持完全禁止的态度。早在1989年，德国就在《收养介绍法》中明确禁止中介代理孕母。^[1]为防止人工生殖技术被滥用，1900年颁布的《胚胎保护法》规定，对违法实施代孕的医生处以刑罚。法国一向遵循“人体不能够被随意支配的原则”，所以在其1994年通过的《生命伦理法》中全面禁止代孕行为，并对违反行为做出了惩罚规定。^[2]日本目前还没有明确立法表示禁止代孕，但从其主流学者研究中可以发现日本对代孕也是持否定态度。我国大陆地区和台湾均没有代孕方面的立法，但总体上也是反对代孕。由于我国在代孕方面的立法几乎是空白，我们可以从为数不多的规章条例中了解到我国政府方面对代孕的反对态度。在卫生部2001年颁布的行政规章《人类辅助生殖技术管理办法》中第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

二、代孕在我国引发的社会问题

虽然法律没有对代孕进行立法保护，社会对代孕的认可和接纳度很低，但不可否认我国存在庞大的代孕市场。在百度上输入“代孕”会出现上百万搜索结果，各种代孕中介广告更是铺天盖地。这火爆的地下代孕市场背后隐藏的是巨大的需求量。近些年来，由于人们饮食、生活方式的转变、空气污染、水污染等越来越侵蚀人们的健康 ，社会不孕不育率持续走高。代孕技术的发展给这些家庭带来了福音，许多无法通过自然怀孕方式生育的夫妻便求助于人工辅助生殖以获得和自己有血缘关系的子女。至于代孕妈妈，社会上不乏一些女性出于人道主义或是利他主义心理选择成为代孕妈妈，但更多代孕妈妈是出于经济窘迫，将代孕作为一种赚钱的途径。在有供需的条件下，代孕中介也就应运而生。在这条三方构成的产业链中，缺乏立法规范和引导必然会引发一系列冲突和纠纷，而在无法可依的情况下这些争议必定得不到合理有效解决。

（一）违背公序良俗

在具有悠久历史的中国，人们的婚姻家庭观念深受伦理纲常的影响，所以代孕无疑是挑战了人们的认知底线。让别人代替自己生孩子，这在很多人看来完全违背了公序良俗，它扭曲了人类自然生殖繁衍过程，是一种对人性的扭曲、对生命的亵渎。现实中大多数人都是通过中介机构找一些有代孕意向的代孕妈妈代孕，但我们也会看到亲生母亲为女儿代孕这样的新闻，这样就会造成很尴尬的结果，孩子到底是叫代孕者妈妈还是外婆？叫女儿姐姐还是妈妈？或许人们对此意见不一，但不可否认，不断容忍类似的事情发生，只会让社会风气下滑，伦理道德沦丧。再者，代孕妈妈十月怀胎生下孩子后因为已收取酬劳需要把孩子交托给委托方夫妇，从传统上人们认为的分娩者即为母这一说法来看，这种行为就是买卖婴儿。如果法律不加以立法引导，很容易加重大众对代孕的抵触心理，这对代孕当事人非常不利。

（二）贬低女性价值和尊严

有人认为，代孕对女性标价是对女性尊严的一种侮辱。因为通过记者的实地考察可以发现，在代孕妈妈庞大群体中间，他们代孕获得的酬劳也是不等的。若面容姣好、五官端正、学历较高，委托方出价就更高，而那些长相普通、学历一般的代孕妈妈即便也要经受十月怀胎之辛苦，获得的酬劳却非常有限。这种行为是在对女性价值明码标价，严重贬低了女性的社会价值和尊严。此外，从现有的新闻报道和相关资料我们可知，在一例代孕中，委托方支付的金钱一大部分都归于中介机构和承做胚胎移植手术的医疗机构，真正历经十月怀胎艰辛的代孕妈妈只能得到很小的一部分，这种不公平待遇是影响社会和谐稳定的潜在隐患。

还有人认为，子宫是女性身体的重要器官，而委托代孕者或中介机构只需向其支付一定的酬劳就可以让妇女提供子宫为其生育孩子，这是变相的阶级压迫和剥削，因为大多想通过代孕挣钱的女性都是出于经济原因，这与早期社会的阶级剥削本质上无异。 委托方只要支付酬劳就可以让代孕妈妈为其生育孩子，反过来代孕妈妈靠出卖自己的子宫，把自己的身体当成可以“做生意”的商品，这就是靠身体挣钱，本质上和出卖自己性器官的妓女并无多大区别，这严重影响社会公序良俗。

（三）代孕妈妈权利得不到保护

代孕妈妈在代孕过程会可能会面临来自各方面的压力。有些代孕妈妈的亲属并不知道她们在为他人代孕，所以怀孕过程中遇到的问题往往需要她们独自面对。怀孕顺利还好，但万一怀孕过程中代孕妈妈的身体健康出现问题，委托代孕方害怕自己白花冤枉钱或是一心求子不管不顾代孕妈妈的身体，这对代孕妈妈的身心是极大的伤害，甚至她们会因此付上生命的代价。代孕妈妈的身体权和选择堕胎的权利应当得到尊重和保护。

（四）代孕子女亲权关系不明

代孕的主要目的是通过代孕妈妈以代孕方式为委托方生下孩子，然而现实中代孕子女的归属却是引发纠纷的主要原因。 代孕妈妈经历怀胎之苦，与孩子之间有割舍不断的情谊，所以很多代孕妈妈在孩子出生之后不愿意把孩子交给委托方，而委托方也会因为孩子的性别与预期不符或者孩子存在生理缺陷而抛弃孩子。由于我国缺乏相关立法，而在婚姻家庭法、民商法等领域存在“生者为母”的说法，所以孩子到底该归谁存在很大争议。孩子的归属关系到他未来的个人成长发展，亲权关系的确立是解决问题的燃眉之急。

综上可知，目前我国代孕市场存在很多亟待解决的问题。在这条产业链中，代孕妈妈和代孕子女的权益未得到切实有效的保护，长此以往这必定影响社会的稳定。我国现今并没有相关法律对此做出规定，所以针对这些问题提出自己的看法和完善立法的建议。

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