论文总字数：12232字

目 录

一、公平与公正待遇标准的起源 1

（一）多边条约中的规定 1

（二）双边条约中的规定 1

二、公平与公正待遇标准的发展 2

（一）北美自由贸易协定订立前关于公平与公正待遇标准的发展 2

（二）北美自由贸易协定关于公平与公正待遇标准的规定 2

（三）北美自由贸易协定订立后关于公平与公正待遇标准的发展 3

三、公平与公正待遇标准的含义 3

（一）国际投资条约对公平与公正待遇的不同表述 3

（二）国际上对公平与公正待遇条款的理解的主要分歧 4

1、将公平与公正待遇条款等同于国际最低待遇标准 4

2、将公平与公正待遇理解为无差别待遇 5

3、主张公平与公正待遇标准有其独立内涵 5

（三）公平与公正待遇应有之义 6

1、保护投资者合法期待 6

2、透明度 7

3、提供稳定的法律和商务环境 7

结语 7

参考文献 8

致谢 10

国际投资法中的公平与公正待遇

曾凤霞

,China

Abstract:The standard of fair and equitable treatment(FET) have been around 70 years after it was made.It has become one of the core clauses of various international investment treaties and important weapons for overseas investors to protect their own rights .However，because of the expression differences among international treaties,the ambiguity of the provisions of the treaties and the different interpretations made by the arbitral tribunals in the practice of arbitration,the meaning of the FET has been very controversial in the world .Moreover it has not formed a unified conclusion until now.This article tries to probe into its real meaning by means of discussing the origin and development of FET standard.The meaning of FET should include protecting investors' legitimate expectations, transparency, and providing stable legal and business environment.

Key words:Fair and Equitable Treatment ;NAFTA;International standard of minimum treatment

公平与公正待遇标准（ Fair amp; Equitable Treatment，下称FET）一直以来是国际投资法中的热点问题。近代以来，国际上绝大多数双边或多边投资条约中都包含了FET条款，但是国际条约对FET标准的规定较为模糊，没有对其含义及适用进行严格界定，以致学界和实务界对FET的含义颇有争议。作为国际投资法最经常援用的原则，探究其具体含义对于促进国际经济交往具有重要意义。

一、公平与公正待遇标准的起源

（一）多边条约中的规定

在多边条约中首次提出“FET”表述的是1947联合国贸易及就业会议签订的《哈瓦那宪章》（Havana Charter）。当时，美国等发达国家希望在全球范围内建立一个较高的标准，以保护海外投资者和促进国际资本流动。《哈瓦那宪章》第11条规定：“国际贸易组织应：建议并推动国家间达成双边和多边的投资协议，以保证一成员方的企业、资金、技术、及工艺在其他成员方境内都能受到FET。”但该宪章因为谈判分歧过大而未能生效。可见，彼时的FET只是纸上谈兵，而几乎没有任何实质效力。

《哈瓦那宪章》首开多边领域内FET之河，无独有偶，次年，在第九届美洲国家会议^[1]上签署了《波哥大经济协定》，该协定第22条提到：“外国资本应获得公平的对待。所以，各缔约方保证不采用不公正的、不恰当的或具有歧视性质的措施，以保护其他缔约方的公民在本国的资金、技术、科技及企业所拥有的正当权益不受侵犯。”^[2]不难看出，《波哥大经济协定》与《哈瓦那宪章》如出一辙，只是进一步从反面对FET条款进行了界定。然而，由于各方意见相差甚大，该协定最后也未能生效。

此外，1967年，国际经济合作与发展组织（OECD）颁布的《保护外国人财产公约草案》的第1条也规定“所有成员方应保证始终赋予来自其他成员方国民的财产以FET……”^[3]这份面向世界的多边条约首次使用了“fair and equitable treatment”的表述，具有开创性意义。

然而，在此后的很长一段时间内，FET标准在多边条约领域再无新的重大突破，这主要是因为发达国家和发展中国家在国际投资方面的意见分歧所致。二战以后，发达国家不断爆发的金融危机及为了抢占国外市场等原因，导致国内许多私人投资者热衷于跨国投资，因此，发达国家基于资本输出国立场，十分渴望提高投资者待遇，保护本国投资者。与之相反，作为资本输入国的发展中国家致力于本国经济复苏，为维护本国经济主权，则较为排斥内涵较为模糊的FET条款。在多边领域就此陷入停滞的困境下，双边领域关于FET的条款悄然兴起。

1. 双边条约中的规定

双边投资条约（BIT）从诞生之初便包含了FET条款。双边投资条约最早产生于美国，受《哈瓦那宪章》影响，早在19世纪中叶，美国和意大利就签署了“友好贸易和航运条约”。

其中就有一项声明指出外国公民、财产、企业和其他利益必须得到平等对待。自上世纪70年代以来，美国与其他国家缔结的大多数双边投资条约就一直包含FET条款。 然而，德国和瑞士签署的关于促进和保护投资的协议被认为是建立FET条款的第一个双边投资条约。

早期的双边投资条约里的FET条款通常作为国民待遇和最惠国待遇的补充，其自身含义模糊，且很少被运用到解决投资争端的仲裁实践当中。 彼时FET条款的标准形式是：“缔约方应给予其领土内缔约他方的国民或企业FET。该种待遇不得低于该缔约方赋予其本国公民或企业的待遇，也不得低于该国赋予其他国家公民或企业的待遇。”^[4]

二、公平与公正待遇标准的发展

尽管FET标准早在上世纪40年代就已出现，但早期的FET条款不仅含义模糊，而且几乎没任何实质效力。北美自由贸易协定（NATFA）的出现是该标准发展史上的一个里程碑，可以说NATFA是FET发展的分水岭，它首次对其内涵进行了清晰的界定。^[5]因此，下面将以NATFA的订立为分界点探讨FET标准的在国际法上的发展。

（一）NATFA订立前关于FET标准的发展

二战以来，发展中国家长期奉行“卡尔沃主义”，坚持国际投资争议由国内法管辖，反对滥施外交保护权。^[6]因此，由发达国家单方提出的FET条款不被其认同。然而，从上世纪70年代开始，大部分发展中国家的国内经济发展受阻，很多国家意识到引入外资的重要性，纷纷转变态度。发展中国家在与发达国家签订的有关投资的协议中开始频繁出现FET条款。根据国外一项调查表明，在被调查的365项BITs中，仅有19个不包括FET条款。^[7]

在这一阶段，虽然FET标准逐渐得到了广泛运用，但其真正内涵仍然十分模糊，在不同条约中措辞不尽一致，以及相关的仲裁实践也较少。此时的FET条款更多的是一种法律精神上的追求。

（二）NATFA关于FET标准的规定

NAFTA由美国、加拿大、墨西哥三国订立，于1994年1月1日正式实施。该协定的第11章内容是专门针对投资的，分为两个部分：一是投资的实体性规则；二是关于成员各方之间及东道国与投资者的争端解决规则。其中第1105条指出：“每一成员方得赋予其他成员方投资者FET、全面和持续的维护和安全。成员方绝不能提供低于国际法要求的待遇。”此外，NAFTA的自由贸易委员会（Free Trade Commission，FTC）对第1105条第1款作了如下解读：“国际习惯法中所指的国际最低待遇标准就是给予来自其他成员方的投资的最低待遇水平；‘FET’及‘全面的维护与安全’的内涵不是赋予投资者超越国际习惯法中国际最低待遇水平的待遇；违反NAFTA的其他规定或其他单独协议的裁定不被认为就是违反了前款的规定。”^[8]

可见，NAFTA对FET标准的突破点有两个：一方面，明确了该原则的独立适用性，即规定了违反条约其他章节的规定或违反其他国际协定的裁定不代表就违反了FET原则，这与以前国际上通常将FET和条约的其他规定相连接的做法大大不同；另一方面，首次对FET的含义进行了解释，即将其置于国际最低待遇标准之中，虽然这一解释在后来引发争论，但对于该规则本身来说是一大进步。

（三）NATFA订立后关于FET标准的发展

NAFTA生效后在国际上引发了较大反响，此后，国际上有关跨国投资的条约中更加频繁的出现FET条款，较为著名的如东部和南部非洲于1994年订立的《东非与南非共同市场条约》，其第159条规定了FET标准。1998年《OECD多边投资协定草案》在“一般待遇”条款项下指出：“各成员方应赋予其境内的外国资本FET以及完全和持久的维护与安全。”^[9]还有1995年《能源宪章条约》以及2002年《新加坡和欧洲自由贸易联盟协定》等等都对该待遇标准有相关规定。此外，在解决投资争端的国际仲裁实践中，以FET标准为基础提起的诉求也大幅增多。

进入21世纪以后，伴随着经济全球化进程的加快以及国际资本的自由流动，FET标准已成为国际投资条约中的常见条款。如今，发展中国家一方面普遍认可外资流入给国内带来的巨大经济效益，不但接受FET条款，而且为引入外资还通过国内立法制订了许多优惠政策。另一方面，发展中国家自身也鼓励国内投资者海外投资，成为资本输出国，更加渴望在与其他国家订立的保护投资的协议中包含较高的待遇标准以保护本国投资者。然而，与之相反，发展中国家经济的迅猛发展及发达国家慢慢成为资本输入国，使发达国家转变以前激进的态度，开始对FET标准加以限制。以美国为例，2012年美国联邦政府颁发了新版“双边投资协定”，替换原来的2004版。与旧版本相比，新版本第5条第2款对FET标准做了明确的限制性规定：“FET、全面的保护和安全这两项规定并产生其他的或者超出其标准本身要求的义务，也不产生其他的实体性权利。”^[10]

三、公平与公正待遇标准的含义

目前，世界上对FET标准的含义尚无统一的结论，这主要因为：首先，相关条约对该标准的表述存在较大差异，且规定的具体内容不清晰；其次，在以FET标准为基础提起的仲裁实践或法院诉讼中，相关仲裁庭和法院在各具体案例下所作的解释不一致；最后，各国学界在相关问题上的意见分歧也较大。将从以上几个方面出发，探析FET标准的真正含义。

（一）国际投资条约对FET的不同表述

在国际投资条约中，对FET的表述，可以划分为不涉及和涉及国际法两大类型。^[11]前者在规定该标准时通常单独表述相关内容而不附加其他条件，如1985年《汉城公约》关于“合格的投资”的规定：“东道国提供的投资条件，包含该投资将获得公平、平等的待遇以及相关法律的保护。”第二类是涉及国际法的FET条款，包括以下三种类型：一是“不低于国际法要求的”FET条款。例如前文所述的1998年订立的《OECD多边投资协定草案》。二是“置于国际法之中”的FET条款，NAFAT第1105条第一款的规定便是一例。三是“等同于国际最低待遇标准”的FET条款，2004年美国《双边投资协定（范本）》即作了如此解释。据国外一项调查表明，在被调查的500多个双边投资协议中，其中有近88%属于前一类型，即不涉及国际法；剩下约12%的条约属第二种情形，即将该标准与国际法挂钩。^[12]

（二）国际上对FET条款的理解的主要分歧

目前，国际法上关于FET标准内涵的观点主要有以下几种：

1、将FET条款等同于国际最低待遇标准

最早将FET标准与国际最低待遇标准相联系的是1997年美国贸易与制造公司AMT诉扎伊尔（刚果民主共和国旧称）案，在此案中，ICSID仲裁庭第一次讨论了东道国何时违反提供FET标准的义务。仲裁庭裁定扎伊尔背离了国际法上的最低标准，指出：“按照双方投资条约规定，AMT公司获得的保护及待遇应与其适用的法律保持一致，并且绝对不得低于国际法所认可的标准。对于仲裁庭来说，这是一项客观的且不能低于国际法所要求的最低标准的保护和照拂。”^[13]此后，NAFAT的1105条以及2001年FTC对NAFTA的1105 条第1款的约束力解释，将FET标准与国际最低待遇标准等同起来的观点与实践在国际投资仲裁领域被推至风口浪尖。^[14]NAFTA仲裁庭直接使用FTC的解释来处理相关争议，如Mondev案，ADF公司诉美国案等。NAFTA的仲裁实践为多数其他仲裁庭所引用，而且，美国在其2012年颁布新BIT范本中，明确将FET条款归于最低待遇标准之下，并受到许多发达国家的赞同与效仿。

国际最低标准，通常被认为是包含“拒绝司法”以及其他给他国公民带来损害的国家责任元素在内的一个广义上的概念。国际最低待遇标准由来已久，仲裁实践中最早适用该标准的是1927年尼尔诉墨西哥案（下称Neer案）和罗伯茨诉墨西哥案（下称Roberts案）。在Neer一案中，仲裁庭曾这样表述：“政府的行为唯有达到令人震惊、愤慨的程度才被看作对该标准的违反，或者严重背离国际标准的要求以至于在任何一个公正理性的人看来都是不恰当的。”^[15]在Roberts案中，仲裁庭指出：“在外国人遭到不公正对待的控诉中，其中检验政府行为正当与否的决定性因素之一就是外国公民和本国公民是否获得平等的对待，但基于国际法考量，这种平等对待并不是最终标准，具体而言，外国公民受到的待遇应该与文明国家的普遍标准保持一致。”^[16]可见，最低待遇标准被认为是对待外国国民和财产的一套最低准则。但是，最低待遇标准不是固定不变的，其与FET标准一样是一种灵活的规定，并会随着国际交往实践的发展不断被赋予新的内涵。

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