论文总字数：15302字

摘 要

关键词：工程 保证金 履约保证金 性质

Abstract：The major function of the performance bond is constrainting the winning bidder by requesting the winning bidder submitting the performance bond to the bidder and guarantee the establishing and performance of the contract. If the winning bidder do not perform their responsibility,they not only be punished by a confiscation of performance bond,but also double Indemnity to the tenderee.The implementation of the performance bond system plays a great role in the implementation of the construction project contract,but the "Bidding Law" on the performance bond is lack of detailed regulations. Therefore, in the implementation process there are many important problems.In this paper, we hope to clarify the nature of the performance bond, so as to solve the related issues on the performance bond.

Keywords: project bond project performance bond nature

目 录

摘要…………………………………………………………………………………………………2

Abstract……………………………………………………………………………………………2

前言………………………………………………………………………………………… 3

一、履约保证金之概念…………………………………………………………………………… 3

（一） 、履约保证金之定义及能…………………………………………………………………3

1. 、工程履约保证金之金额及式形式………………………………………………………3

二、履约保证金与其他相关概念的辨析…………………………………………………………4

（一）、履约保证金与投标保金…………………………………………………………………5

（二）、履约保证金与质量保金…………………………………………………………………5

（三）、履约保证金与预款………………………………………………………………………6

三、履约保证金性质…………………………………………………………………………6

（一）、违约金说…………………………………………………………………………………6

（二）、定金说……………………………………………………………………………………8（三）、信托之让与担保说………………………………………………………………………10

四、工程履约保证金的责任承担范围及其方式…………………………………………………10

（一）、履约保证金责任的起算以及责任围……………………………………………………10

（二）、履约保证金的责任承担式………………………………………………………………10

（四）、履约保证金的退还………………………………………………………………………11

五 、结论…………………………………………………………………………………………11

六、参考文献………………………………………………………………………………………12

七、致谢………………………………………………………………………………………12

工程履约保证金之性质

前言

在两千年颁布的《招标投标法》中 ，工程履约保证金的概念首次得以法律的形式体现，但是其实建设部在一九九八年五月就在其颁布的建法〔1998〕101号文件中具体的提出了工程履约保证金的概念。工程履约保证金之所以能够良好的适应建筑市场，取决于其自身发挥的重要作用，也即防止项目中标人不履行契约义务, 以滥充好、肆意妄为等问题。毋庸置疑履约保证金制度对于促进建设工程合同良好的履行发挥着巨大的作用，但是《招标投标法》 对履约保证金诸多细节如支付方式、结算、给付标准、性质并没有给出具体明确的规定，由此见得相关法律对履约保证金的规定粗略，更是缺少一定的防控风险措施和行政制约制度,因此在实施过程中出现了诸多不可小觑的问题。所以，在招投标时，招标人和投标人可能并不具备预见使用履约保证金制度有可能带来的风险的能力，因而在适用该制度时不可避免会产生诸多问题，所以为了管控可能产生的法律风险，必须对履约保证金之性质进行详细分析，从而保障当事人的合法权益。

一、工程履约保证金之概念

（一）履约保证金之定义及功能

履约保证金，是履约担保的一种形式，而履约担保，是招标人为防止中标人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并对发包人所遭受的经济损失进行补偿的一种形式。工程履约保证金，是指在工程招标中，作为督促中标人履行合同以及防范不确定风险的一种手段，工程发标人要求中标人提交的一定金额。同时该保证金也是考察中标人是否能力完成该采购项目的一种程序，具有保证合同良好执行的作用^[1]。目前关于建筑工程履约保证金的规定主要体现在《招标投标法》当中，即《招标投标法》的第四十六条规定： “招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”由此可见，招标人有权利让中标人提供一定的履约保证金，同时第六十条规定 “中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

履约保证金在实务当中适用较为广泛，因为其具有防范合同风险、作为合同履行的担保、考察中标人是否有履行合同能力以及督促中标人履行合同义务之功能。可以简单将履约保证金的功能总结为以下几个方面：（1）履约保证金最核心的作用体现在确保中标人适当的履行合同义务。为了保证工程的质量如合同约定的那样，可以要求承包人预先给付保证金，在工程竣工验收完毕后再予以返还，或是在验收中发现问题，要求中标人及时整改，否则没收或扣除履约保证金。所以，督促承包商按照合同约定的内容履行合同是工程履约保证金的首要作用；（2）防止中标人违约。在工程合同中，若承包商违约，则需要赔偿其对发包方造成的损失，而此种损失通常是以履约保证金的形式进行赔偿，通常认为如果中标人完全不履行或者部分不履行合同，会丧失对部分或全部履约保证金的权利，因此我们认为，工程履约保证金能够管控违约风险；（3）考察中标人是否具有履行能力。首先，履约保证金采用的形式之一是银行保函，而银行一般在出具保函之前都会对中标人的信用进行考核、评价，若中标人能够提供银行保函，则足以说明其信用状况较好；其次，对中标人流动资金考察较好的方式，即是在履约保证金中采用现金、支票、汇票等形式^[2]。

（二） 工程履约保证金之金额及形式

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