论文总字数：19533字

摘 要

PPP模式，即政府与社会资本进行合作，共同推进当下公共工程建设，关系着国计民生。强制招投标程序作为一种兼具政府管理强制性与市场交易自由性因素的手段，利用自由、竞争充分的市场提升私人资本的积极性，同时以强制程序保障政府的合理有效监管以维护公共利益，对于PPP模式下公共工程建设的顺利推进具有重要意义。为PPP模式下公共工程强制招标程序确定合理公正的法律边界能够有效地发挥强制招标程序的作用。

本文基于PPP模式的特点，通过对现有制度存在的问题进行剖析研究，认为PPP模式下公共工程强制招标规模标准的确定需合理兼顾各地区发展情况、呼应PPP模式之下工程领域各行业标准需求，同时理应构建符合PPP模式的招标规模标准函数机制，并且划定相应的强制招标豁免边界。最后，本文基于上述研究，从公法规制和私法契约效力两个方面对PPP模式下违法公共工程强制招标的法律后果也进行了讨论。

关键词：PPP 强制招标 政府管制 契约自由 平等合作

ABSTRACT

As an important mode in public works construction, Public-Private-Partnership（PPP）means a lot to the national economy and people's livelihood.

When helping government control, compulsory competitive tendering also practices the thought of “freedom of contract”：it can enhance the enthusiasm of private capital, at the same time it can also intensify the government's reasonable and effective supervision to protect the public interests. As a result, it has great importance to the construction of the public works. Determining a reasonable and fair legal boundary for compulsory tendering procedure of public works under PPP can effectively make the compulsory tendering procedure well.

Based on the characters of PPP, this paper studys the problems of the existing regulations and concludes that when we are determining the scale of the compulsory tendering procedure for public works in PPP, we should take different circumstances about different areas of China into consideration, meet the requirements of the different industries’ standards, set a proper function and delineate the exemption boundary of compulsory tendering procedure. Finally, based on the above research, this paper also discusses the legal consequences of the unlawful compulsory tendering procedure in constructing the public works under PPP from the view of the public law and private law.

Key words: PPP, compulsory tendering , governmental control, freedom of contract

目 录

摘 要 I

ABSTRACT II

引 言 1

一、 公共工程强制招标 2

（一） 公共工程项目的概念 2

（二） 现有规定强制招标的法律法规 3

二、 PPP模式下公共工程强制招标的特殊问题 5

三、 PPP模式下公共工程市场的政府管制与契约自由 6

（一） 契约自由的主导作用 6

（二） 政府管制的正当价值 7

（三） 在强制招标范围的确定上保障契约自由与政府管制 8

四、 PPP模式下公共工程强制招标规模标准的确定 9

（一） 合理兼顾各地区发展情况 9

（二） 呼应PPP模式之下工程领域各行业标准需求 10

（三） 构建符合PPP模式的招标规模标准函数机制 11

五、 PPP模式下公共工程强制招标的豁免 13

六、 PPP模式下违法公共工程强制招标的法律后果 15

（一） 公法上的责任规制问题 15

（二） 私法上的契约效力问题 15

参考文献 18

致 谢 19

引 言

改革开放以来，招标投标法律法规的建设和完善为我国工程建设领域取得瞩目成就发挥了巨大作用。然而随着近年来我国公共工程建设的跨越式飞速发展，许多新问题、新现象不断涌现，其中伴随着政府积极转变职能、深化投融资体制改革的春风而方兴未艾的PPP模式成为工程建设领域的一大热点话题。对于工程建设中强制招标的项目，《招标投标法》仅以原则性条文加以规定；发改委于2018年出台了专门规定^[1]，根据现有的工程建设的经验以及公共工程招标中显示的问题，进一步规范了公共工程领域的强制招标范围，然而这些新出台的相关规定却未对PPP模式中的特殊问题进行回应。

“公共利益”与“私人利益”之间的相互博弈、“行政部门”与“社会资本”的共同合作与相互牵制始终贯穿于PPP的全过程。在保障公共利益的同时，需要平衡政府公权力以及其代表的社会公共利益和社会资本私益之间的不同诉求，以推进公共工程的建设。考虑到PPP模式的特征、有关工程领域的专业问题，从法学角度对于PPP模式下强制招标的法律边界进行研究，必须要对PPP模式需待解决和完善的问题进行回应。本文正是基于这样的希望，希冀通过深入分析研究，为PPP模式下公共工程强制招标程序划出合理界限，以促进PPP模式发展，从而实现PPP模式为促进公共工程建设的功能定位。

公共工程强制招标

公共工程的强制招标，是指法律法规对应当适用招投标程序的工程项目的范围和标准做出规定，符合条件的工程项目必须通过招投标的方式进行采购。

公共工程项目的概念

公共工程（public works），与同属于政府依其职能提供的公共物品（public supplies）和公共服务（public services）相比^[2]，公共工程属工程建设领域，系由政府提供、满足社会一般群众所需的工程项目。《布莱克法律词典》中提到“public works”指政府为公共使用、由政府投资建造的工程（诸如公路、水坝等）。^[3]公共工程并非一个法学概念，公共工程涉及公共管理学、经济学等多领域的不同内涵，如《新帕尔格雷夫经济学大辞典》“公共工程”词条中强调的诸如中世纪的大教堂、田纳西流域管理局的拦河大坝等工程项目系由政府资助的重要特性。^[4]与私人工程相比，公共工程主要具备两个主要的特点：一是公共工程由政府投资（全部投资或者部分投资，在PPP模式之中，政府便是通过竞争性的方式选择具备能力的社会资本、与其进行合作，使社会资本参与到公共工程项目的建设之中），二是公共工程主要是为服务公众、满足社会需求，如学校、公路、码头等。

我国与建设工程招投标相关的法律法规^[5]中并没有直接使用“公共工程”这一词汇。在我国的法制体系中，“基础设施项目”和“公用事业项目”的表述却非常普遍^[6]。基础设施主要指人民群众赖以生存的基础物质资料，包括交通运输系统、通讯设施、医疗设施、金融、教育、卫生设施等，较之于自然界所提供的水资源、大气、土壤等自然资源，基础设施主要是为满足人们生活需求依人工而形成的物质设施。公用事业包括供水、供电、供气、邮政通信、道路交通等基础事业，由于公用事业关系国计民生，属公共利益的重要部分，一般由政府负责投资、建设、运营、管控，具有一定的垄断性质。公用事业多指公共服务和公共产品，而基础设施强调的是为实现公用事业功能的“硬件设施”，且二者很难分开，公用事业多以基础设施为硬件基础，而基础设施功能的实现离不开公用事业的完善。基于二者均关系公共利益与公共安全，843号令将二者一并提出，同时删去了3号令中的“其他项目”。虽然这一修改是为了防止地方政府借“其他项目”的名义扩大招投标的范围，但是这样的规定依旧将众多与公共利益和公共安全相关的公共工程排除在外，例如城市排污工程、生态保护工程等。虽然公共工程中的绝大部分项目属于基础设施和公用事业项目，但是由于公共利益牵扯范围广、影响大，公共工程也不仅仅局限于现有规定确定的范围。

现有规定强制招标的法律法规

《招标投标法》第3条^[7]对强制招标的工程项目范围做出了规定，并且规定国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订对项目的规模标准进行进一步规定。

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