论文总字数：19767字

摘 要

本文旨在探讨居住权制度在我国《民法典》中设立的合理性和必要性问题。文章首先介绍了学界对居住权入典这一问题的歧见，以部分学者质疑反对居住权入典切入，梳理立法过程中，反对设立居住权的主要观点及理由。然后，对新形势下我国设立居住权的必要性、可行性和现实意义进行论证，为居住权入典打通了理论层面的障碍。最后，在理论疏通的基础之上，从居住权的类型、主体、客体、居住权人的权利义务及责任、居住权的取得和消灭等方面，对居住权的权利内容进行了系统化的构建，提出了在我国《民法典》中设立居住权制度的详细立法建议，本文对当下正在进行的《民法典》编纂工作进行了积极的回应，以期对我国《民法典》编纂中居住权制度的建构有所裨益。

关键词：《民法典》 居住权 人役权

ABSTRACT

This paper aims to discuss the rationality and necessity of the establishment of the right of residence system in the Civil Code of China. Firstly, the article introduces the different opinions of the academic circles on the issue of the right to residence being included in the code. The point of penetration is that some scholars query and oppose the incorporation of the right of residence into the Civil Code. The author sorts out the main points and reasons for opposing the establishment of residency in the legislative process. Then, the article demonstrates the necessity, feasibility and practical significance of establishing the right of residence in China under the new situation, and opens up the theoretical obstacles for the right of residence. Finally, on the basis of theoretical dredging, the content of the right to residency is systematically constructed from the aspects of the type of residence right, the subject, the object, the rights and obligations of the right holder and the responsibility, and the acquisition and elimination of the right to reside. It puts forward detailed legislative proposals for the establishment of the residency system in China's Civil Code, and that’s a positive response to the ongoing compilation of the Civil Code，with a view to constructing the residency system in the compilation of China's Civil Code. It is expected to benefit the construction of the residency system in the compilation of China's Civil Code.

Key words: Civil Code，the right of residence，personal servitude

目 录

摘 要 Ⅰ

Abstract Ⅱ

一、居住权入典之歧见 1

（一）我国欠缺人役权制度 1

（二）我国的传统民族文化和习惯排斥居住权制度 2

（三）居住权制度有违《物权法》发挥物的效用的立法目的 2

（四）居住权制度的立法成本考量 3

二、居住权入典的必要性和可行性分析 3

（一）增设居住权制度将有助于我国完整役权体系的建立 3

（二）文化习惯的差异并非否定居住权制度合理性的充分理由 4

（三）居住权制度并不悖于《物权法》发挥物的效用的立法目的 5

（四）居住权制度具有不能被现有制度取代的独特价值 6

（五）居住权制度与所在法律体系的其他制度有良好的兼容性 7

三、《民法典物权编（草案）》中居住权制度的缺陷不足及立法建议 8

（一）居住权制度在《民法典》中的位置 8

（二）居住权的类型 8

（三）居住权的主体 9

（四）居住权的客体 10

（五）居住权人的权利义务及责任承担 11

（六）居住权的取得 13

（七）居住权的消灭 13

四、结语 14

参考文献 15

致谢 16

居住权入典研究

目前，正值《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂工作有序推进之际，立法者积极回应实现国民住有所居的社会需要，在《中华人民共和国民法典物权编(草案)》(以下简称《民法典物权编(草案)》)中对居住权予以规定。因《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）并未将居住权制度纳入法律规制，所以这也成为居住权继2002年全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中首次在国家立法层面上对居住权做出规定后，再次将居住权纳入立法的进程。

经全国人大常委员会一审的《民法典物权编(草案)》，于草案文本第十四章中通过四个条文规定的方式，将居住权作为新设的用益物权予以确认；今年4月，《民法典物权编(草案)》提请二审，二审稿对居住权的内容作出了以下三处调整:首先，将第159条修改为:“……,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,……。”这一调整明确了居住权的法律性质为一项用益物权。然后，将草案文本原第159条第2款，调整为独立的一个条文,并增设一款规定，写明了居住权合同的一般条款所包含的内容以及解决争议的方法。该修改较之于一审稿，对签订居住权合同的必要内容、事项进行了细节规范，有助于避免产生不必要的合同纠纷。最后，在草案原第160条中增加规定:居住权无偿设立。这一规定明确限定了我国居住权的性质为社会性居住权。

居住权入典问题，无论是在国家战略层面，还是在社会民生层面，都将产生重大而深远的影响，因此，对居住权在我国《民法典》中设立的合理性进行论证，以及结合当前《民法典物权编（草案）》二审稿已有的规定，对居住权制度的建构进行细致研究并提出具体的建议，具有极强的必要性和现实意义。

一、居住权入典之歧见

目前，在国家重点保障和优化国民居住条件的背景之下，是否在《民法典》中设立居住权制度的讨论非常热烈。支持居住权入典的观点认为，这一立法选择无论是对国家战略布局还是对改善社会民生，都将会产生重大且积极的影响。相反，也有部分学者主张，居住权入典无论在理论上还是在实践中都存在着极大的问题和障碍，因此不宜在目前的现实背景下，贸然将居住权制度引入。因该制度的建构所涉各方利益重大、影响范围深远，故，社会各界就居住权是否应当纳入《民法典》进行规制的问题，以及当居住权制度纳入《民法典》后，又如何对该制度进行立法设计的问题等方面仍然存在着较大的分歧和争议，因而，有对居住权入典问题进行深入研究的必要。其中，质疑和反对居住权入典的理由包括但不限于以下四个方面:

（一）我国欠缺人役权制度

回溯居住权产生的背景和条件，并参考居住权制度在各国的立法演进历程，不难发现，居住权一般是存在于次序分明的用益物权权利体系中的，该种权利体系有着严格的逻辑层次关系，即用益物权由人役权和地役权构成，居住权应当是作为人役权项下的一个分支而得以存在。但是，在我国的现行法律制度下，与此呈现梯度形态的权利体系相关联的仅为《物权法》用益物权编中所规定的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，在其一般规定之中，也只有涉及地役权的相关规定，并未对人役权有任何的涉及，换言之，我国并未在法律层面对人役权这一概念进行确认，更谈不上人役权制度的存在，因此，我国因不具备由人役权与地役权共筑的二元权利结构，导致欠缺居住权赖以依存的上位概念人役权，因此，在欠缺这一理论基础的情况下，盲目设立居住权有徒建空中楼阁之嫌。

（二）我国的传统民族文化和习惯排斥居住权制度

法律是社会习惯和社会思想的结晶。任何一项制度的产生都势必有相应的社会基础和条件，都是彼时社会大环境下的特定产物。居住权滥觞于罗马法，原本是为解决无夫权婚姻中的妻子和被解放的奴隶的居住问题，而在丈夫或家主的房屋上设置的供其居住的权利。^[1]由此可见,居住权产生的社会基础在于解决特定弱势群体的生存救济问题,尽管这些主体之间一般都会具有较为密切的亲缘关系或社会联系，但他们的居住困境问题往往却无法通过家庭内部力量和自主协商得到解决的，因此，法律才为调节这一矛盾而介入，对其予以规制。^[2]自罗马法后，后世许多国家的法律也逐渐吸收、借鉴了居住权制度，对居住权制度的移植和继承也多是因为西方社会疏松的家庭关系和社会关系无法有效的依靠家庭力量来解决养老、扶助、抚养和扶养问题而设立的，这便是居住权制度得以存在和依附的社会环境。然而，在那些重视以亲缘关系和一些特定的紧密社会关系为联结、以家庭为单位来发挥养老、育幼、扶弱功能的国家和地区，就自始至终未将居住权纳入立法的范围。譬如，我国台湾地区，^[3]其理由为:“……惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。”^[4]中华民族自古以来就具有强烈的宗族观念和家族文化，尊老爱幼，扶弱重义是我们民族一脉相承的美好传统，其他国家和地区，尤其是西方社会因疏松薄弱的家庭关系导致的需要通过居住权制度来解决的养老、扶弱、育幼等问题基本都能通过我们的家庭内部进行消化和解决，是为“家事”的范畴。此种“习惯”已经内化为具有极强认同感和约束性的民族道德性规范，若盲目引入居住权制度，通过法律强制力来规制，或许一定程度上是对这种美好传统和民族习惯的破坏、淡化和亵渎。所以，居住权制度因在我国缺乏相应的社会基础和情理认同，难有发挥作用的空间和社会接受度。

（三）居住权制度有违《物权法》发挥物的效用的立法目的

各国设立居住权制度的初衷，多是为了保障特定弱势群体能够拥有基本的居住条件，使其足以避风雨、得生存。因为这一权利主要是为满足特定群体的居住需要而设，所以该权利从产生时起，就天生具有极强的人身属性,又因其通常“不得转让、继承和出租且无偿设立”的制度安排,导致居住权又具有极强的封闭性和不可流转性，无疑这种种的约束会限制房屋所有权人对房屋价值的有效利用。《物权法》开宗明义就写明了该法的立法目的，其最应当发挥的功能正是在于明确物的归属、发挥物的效用。设立居住权，将会使标的物的流转、利用和改良受到极大的限制,不适应社会生活的需求，不利于社会经济的发展,从效率上看,这种状态并不利于持续性的发展，^[5]若为了达到保障弱势群体居住权益的效果，而在本应鼓励物的交易和流转的《物权法》上为物的所有权人设置过多的负担，必然将极大的减损《物权法》发挥最重要的保护物权人合法权益和发挥物的效用的功能，这样的立法，不能适应现代社会鼓励资本充分涌流、积极创造经济效益的基本观念。因此，作为孕育于一个农业社会的制度，居住权制度难以适用于一个工业的金钱社会。^[6]

（四）居住权制度的立法成本考量

在我国目前的法律和各项制度背景之下，居住权制度所期解决的问题和发挥的作用，已能通过现有的制度得到较好的解决，且居住权制度的立法成本高、制度效率低。居住权制度主要针对的是弱势群体的住房保障问题，从目前我国的实际情况来看，已经能够相对完善的处理这一困境，如通过社会保障制度、公租房廉租房的兴建、附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务的赠与、附条件的买卖等多种方式都能达到保障特定主体居住权益的效果。若增设居住权制度，只是对这一问题起到一种次要的补充作用，其发挥作用的空间很小。也正是因为这一制度预期所调整的人群范围较小，若是仅为解决极小部分人群的特殊性问题而创设一种普遍性的物权法律制度,其立法成本将远大于居住权制度本身将对社会带来的正面效益，基于制度的可替代性和经济损益考虑，我国并没有在《民法典》中增设居住权制度的必要。

二、居住权入典的必要性和可行性分析

（一）增设居住权制度将有助于我国完整役权体系的建立

首先，于《民法典》中设立居住权制度有利于我国架构完整的由人役权和地役权共同组成的役权体系。役权最早的形态就是地役权，人役权由此发展而来，^[7]从《德国民法典》关于二者的关系的描述也可见一斑：人役权的成立、消灭以及保护，可准用地役权之规定。两者关系极为紧密。

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