著作权法上互联网设链行为的界定研究

论文总字数：19039字

摘 要

互联网设链行为的定性应当着眼于其技术效果而非技术手段，根据该技术实现的效果判断其是否属于互联网环境下的作品提供行为，进而判定该行为是否可构成著作权法下信息网络传播权的调整对象。“主流”的服务器标准对核心概念“提供行为”的判定不符合互联网技术发展的现实，而应采取改造后的“新用户感知标准”，以用户对“作品”的感知作为设链者是否实施了作品提供行为的判断依据。深层链接表面上为“链接”之名，而实际上行“向公众提供作品”之实，因此应被纳入到《著作权法》下信息网络传播权的控制范畴，将未经著作权人许可或授权且不构成合理使用的深层链接行为应认定为著作权侵权，以合理解决互联网技术的发展给著作权人对其作品的控制及传播利益的问题。

关键词：深层链接 新用户感知标准 作品提供行为 著作权侵权

ABSTRACT

The analysis of Internet linking behavior should focus on its technical effect rather than technical means. According to the effect of links, we can judge whether it belongs to the act of providing works, and then determine whether it constitutes the act of the right of communication over the information networks. Server test do not conform to the reality of the development of Internet technology. Instead, we should adopt the modified "new user’s perception standard" to judge whether the link-setter has provided the "work" or not. Under the cover of “links", the deep links actually "providing works to the public", which should be included in the scope of the right of communication through information network under the Copyright Law. The deep links，if without the permission or authorization from the copyright owner and did not constitute fair use, should be regarded as copyright infringement, so as to reasonably solve the problem over the qualitative of deep links and protect the copyright owner’s dissemination benefits over his works.

Key words: deep links, the new user’s perception standard , making available to the public, infringement of the copyright

目 录

摘要 ……………………………………………………………………………………………I

Abstract ……………………………………………………………………………………… II

一、问题的引入 1

二、互联网设链行为规制的必要性 1

（一）深层链接的商业逻辑与著作权的边界 1

（二）适用《反不正当竞争法》规制深层链接的局限 2

（三）对深层链接进行法律规制的利益衡量 3

三、互联网设链行为的定性分析 3

（一）链接技术的定性应以技术效果作为判断依据 4

1、以技术效果作为定性依据与互联网技术的发展现实相适应 4

2、技术中立原则对互联网设链行为定性的要求 5

3、以技术效果定性链接行为符合著作权法的立法目的 5

（二）作品提供行为的判断标准评析 5

1、服务器标准的局限 6

2、实质替代标准与实质呈现标准 8

3、新用户感知标准的提出与适用 9

（三）深层链接属于互联网环境下的“作品提供行为” 9

四、互联网设链行为著作权侵权的认定 10

（一）深层链接构成著作权直接侵权 10

（二）深层链接直接侵权责任与普通链接的间接侵权责任 10

五、互联网设链行为的著作权法规则适用 11

（一）改造著作权专有权 11

（二）合理使用规则的适用 12

六、结论 12

致 谢 15

一、问题的引入

网络链接通过提供“统一资源定位地址（URL）”的方式，极大促进了互联网的互联互通。互联网设链行为的技术运作过程是，首先由互联网用户点击链接，在被链网站收到信息获取的请求后，由被链网站通过其内设服务器向终端用户发送相关作品信息，最终使网络用户能够在线欣赏、下载作品等。^[1]链接技术随着搜索引擎技术的更新已经发展得较为成熟，但是目前并无明确的条约文本予以明确的概念界定。北京市知识产权法院曾就网络链接的作用与技术运行做过归纳界定：“超链接是指从一个网页指向另一个目标的连接关系……其作用就是通过链接将海量数据进行筛选，并将用户需要的数据发送并展示给用户，最后标明这些资源的地址。”^[2]网络链接的外延范围较为宽泛，而鉴于不同链接形态所实现的功能不同，不宜以相同概念统一界定，有学者根据用户点击链接后是否发生跳转将其划分为“普通链接”与“深层链接”^[3],前者在用户点击后即发生页面的跳转，网络用户是在被链网站控制的界面获得其所需要的服务；后者在用户点击后并不发生跳转，而是直接在设链网站为网络用户提供作品。根据技术形态的差异，深层链接又可细分为“加框链接”（framing link）、内连接（inline link）、或埋设链接（embodied link）。^[4]

互联网发展前期，链接技术尚停留在普通链接阶段，学者也认可普通链接仅具有信息定位功能，将其定性为信息网络服务，而不构成作品提供行为或是信息网络传播行为。^[5]伴随着搜索引擎技术的发展与链接形态的复杂化，深层链接技术及衍生商业模式的商业内涵不再局限于信息检索与定位服务，其角色定位逐渐向内容提供者转化，由此带来的是对深层链接定性的争议。理论界与实务界均就深层链接的定性问题展开了激烈的争论并各自提出相应的标准作为判断依据，相关争论集中在深层链接与信息网络传播权的关系上。深层链接定性的模糊导致司法实践中涉及深层链接的判决结果不一，严重影响了司法权威，亟需明确其定位以正本清源。

本文旨在以互联网设链行为中争议较大的深层链接为研究对象，从深层链接的技术效果入手，在评析多种信息网络传播权侵权界定标准的基础上，重点探讨互联网设链行为是否属于作品提供行为，进而分析深层链接的法律性质及法律责任等，以探求对该法律难题的答案。

二、互联网设链行为规制的必要性

多样化的互联网链接形态既扩大了作品在互联网环境下的传播范围、为网络用户带来了良好的用户体验，同时也使得作品的传播范围逐渐脱离著作权人的控制。从宏观角度看，普通链接仅作为信息定位工具，因其未触及著作权边界，而无纳入《著作权法》规制的必要。深层链接并不同于单纯的技术性链接，而属于法律行为的范畴，且该行为已经触及到著作权的边界，著作权法即需要对链接应用的行为予以规范。

（一）深层链接的商业逻辑与著作权的边界

互联网环境下作品传播行为变得更加容易，公众获得作品的渠道更加多样，深层链接即是众多传播方式之一，这意味着著作权人对其作品的“失控”以及可得传播利益的丧失。深层链接涉及到三方利益主体：设链者、被链网站与著作权人。普通链接的设置仅使得网络用户直接与被链网站发生关系，而深层链接则以类似于著作权人的身份直接介入到用户与被链网站的互动之中。深层链接的设链者通过搜索、选择、编辑等行为，即可使用户在其控制的网页界面通过简单的操作直接欣赏作品，而无须跳转至被链网站。其商业逻辑即是通过给用户提供便捷的搜索服务，降低了公众获取作品内容的时间成本甚至是机会成本，获得用户对设链网站的关注，以良好的用户体验吸引用户，因此获得更多的流量收益等经济利益^[6]。与之对应的是被链网站的用户流量下降、商业利益的流失。长此以往，被链网站或会放弃合法方式（向著作权人支付许可费用以获得提供作品的机会），转而与深层链接的设链者合作，共同分享著作权人的传播利益。对著作权人来说，如果在相同传播范围下对比设链与不设链的边际成本，会得出设链比不设链的边际成本更低。由边际成本降低而带来的收益本应属于著作权人，而如若著作权法不对深层链接进行有效规制，那么设链者将会将前述边际成本降低的收益收入囊中。

根据《著作权法》的立法精神及著作权制度鼓励创作的功能定位，著作权的创作及后续作品投入市场所产生的经济利益归属于作者，^[7]而著作权人在创作完成之后，主要通过作品传播获取相应的经济利益，“著作权本质上就是权利人控制作品之传播的权利，传播是著作权的核心概念。”^[8]深层链接的设链者在未经著作权人许可的情况下，向网络用户呈现权利人的作品，使得著作权人丧失对其作品的传播方式、范围的掌控，而设链者则不必之处相应的许可或授权费用，即可将本属于著作权人的传播利益收入囊中，最终使得著作权人的从作品传播中可得的利益被设链者侵蚀殆尽。深层链接及其衍生出的商业模式的成功运行即建立在对著作权人作品的传播利益的侵夺之上。

概言之，深层链接对于被链作品的技术干预程度已经明显越过信息定位服务的界限，打破了设链者、被链网站与著作权人之间的利益平衡。与此同时，可供著作权人主张的救济途径有限，著作权人也很难通过一己之力来消除深层链接带来的消极影响。鉴于此，如果不改造现有的著作权法对深层链接进行规制，著作权人将难以有效维护其在互联网空间下的传播权益。

（二）适用《反不正当竞争法》规制深层链接的局限

司法实践中亦有裁判者通过《反不正当竞争法》为权利人提供救济途径，^[9]如果设链者意图"搭便车",窃夺被链网站的经济利益,《反不正当竞争法》对于被链网站来说，或许是其寻求利益保护的有效手段。^[10]但通过反不正当竞争的方式规制深层链接将会引发其他方面的问题。

首先，《反不正当竞争法》并不是维护著作权的最佳手段。《反不正当竞争法》以当事人之间竞争关系的存在为适用的前提，而司法实践中对竞争关系的认定尚存在争议，设链者与著作权人处于不同行业，即便深层链接行为与著作权人利益受损之间具有因果关系，亦很难证明二者之间具有竞争关系，更多的是被链网站以不正当竞争起诉深层链接的设链者。深层链接将本属于被链网站的互联网用户限制在其控制的网页界面，将被链作品充作自己的内容予以传播利用，属于典型的仿冒行为。^[11]然而，设链者窃夺被链网站利益与深层链接侵犯著作权人利益不可混为一谈，大多数情况下，被链网站与著作权人的利益并不一致。《反不正当竞争法》更多的是为被链网站提供了权利受损的救济途径，而未能给予著作权人以充分的救济。

其次，以《反不正当竞争法》规制深层链接将会导致法律体系的混乱。《著作权法》与《反不正当竞争法》具有不同的判断逻辑和思路。反不正当竞争案件秉持着诚实信用原则,旨在维护良好的市场竞争秩序,以行为的正当性作为判断基点,其本意并不在于保护专有权。在深层链接能够被纳入著作权法进行规制的前提下，就不宜再通过不正当竞争为著作权人提供保护，否则将会损及著作权的效力，也与《反不正当竞争法》的立法目的及调整对象相悖，进而导致法律适用上的混乱。排除《著作权法》的适用，转而通过经济法制度下《反不正当竞争法》对深层链接进行规制，将使“反不正当竞争与著作权保护处于竞合状态，这种在著作权法保护之外的另辟蹊径，很容易抵触立法政策”^[12]。因此，有必要将深层链接纳入到《著作权法》进行规制，解决深层链接的定性问题，理顺法律适用关系

（三）对深层链接进行法律规制的利益衡量

深层链接所带来的问题直接关涉到互联网技术创新与著作权保护之间的关系。链接技术所带来的商业模式的更迭影响着作品传播过程中所有的利益相关者，著作权法的介入调整是回应技术创新的要求。^[13]著作权法介入链接技术的规制需要寻求技术创新与著作权人利益保护之间的平衡点。部分研究者过度强调深层链接所带来的附加价值，而忽视了深层链接所带来的积极效果建立在对著作权人以及被链网站利益侵夺之上。对新兴商业模式模式的保护以及对网络用户体验等附加价值的保护应当以该行为合法为前提，在深层链接所带来的积极效果有限的情况下，不宜牺牲被链网站与著作权人的利益去保护一个违法行为。

再者，将深层链接纳入到著作权法规制的范畴，并不会导致部分学者所担心的“极大阻碍搜索技术的发展”、“设链者遭受毁灭性的打击”^[14]。著作权法的的规制对象是那些未经权利人许可或授权而使用其作品的行为，非具有盈利目的的深层链接由于未对著作权人的利益造成损害，无须承担著作权侵权责任。相反，若《著作权法》不对深层链接侵夺著作权人传播利益的行为予以回应，反而不利于营造一个健康的互联网发展环境。

三、互联网设链行为的定性分析

普通链接的定性并未引起争议，学者一般都认可其作为信息定位服务的功能定位，我国普通链接的设链者至多承担承担间接侵权责任。^[15]而深层链接的定性的争论从未停止过。深层链接的定性涉及到对信息网络传播权侵权判定标准的选择，学术界与实务界均试图通过对各种标准的解读以明确深层链接的制度定位。我国“主流”的信息网络传播权侵权认定标准——服务器标准的支持者认为，“无论是浅层链接还是深层链接都属于网络空间定位工具，加框链接等深层链接仍属于信息网络服务行为而非信息网络传播行为，仅可能构成间接侵权。”^[16]面对深层链接所带来的利益失衡，有学者提出相反的意见，认为“加框链接等深层链接可能构成作品提供行为或对作品传播带来实质替代效果，设链行为人须由此承担直接侵权责任”。^[17]无论是前者还是后者都未能抓住行为定性的关键：服务器标准过度关注技术细节而对设链行为不加区别地对待，实质呈现标准则仅以设链者控制界面的展示效果作为信息网络传播行为的判断依据，并无法律依据。

对深层链接的定性既涉及到技术事实的认定，又涉及到价值评价与政策性考量，需要源于事实而又高于事实。将著作权法规则适用于深层链接的规制，既是著作权制度本身的要求，也是《著作权法》回应技术发展的规范要求。

（一）链接技术的定性应以技术效果作为判断依据

深层链接行为的定性应当从行为的技术效果出发，以技术效果定性行为性质进而判断行为是否属于作品提供行为，才能避免对著作权法的机械适用，使得著作权法在保持其相对稳定性的前提下能够适应互联网技术快速变革的现实。从技术手段实现的效果来看，深层链接实现了互联网环境下向公众提供提供作品的功能，其行为构成信息网络传播行为。

1、以技术效果作为定性依据与互联网技术的发展现实相适应

互联网技术的发展以及商业模式的更新，使得技术性立法无法再适应快速变革的社会。技术发展的不可预测性要求法律具有开放性，若坚持以封闭的技术形式来定性行为，无条件地拔高信息网络传播权侵权的要件，则会使信息网络传播权制度实际上被架空，其制度价值难以充分实现。这样的话，不仅不能维护著作权人在互联网空间的传播利益，也不利于互联网产业的正当发展。若著作权法不能摆脱僵化的技术性立法的窠臼，则很有可能落后于时代而最终被束之高阁无用武之地。从行为的技术效果，即行为技术实现的功能出发，“剥离技术纷繁复杂的表象回归到行为的法律属性进行分析”。^[18]仅仅考察链接技术的效果是否落入著作权法所规定的专有权的保护范畴，才能够“以不变应万变”。

部分研究者以及裁判者仅从技术形式出发，概括地认为所有的网络链接都属于信息搜索与定位服务，殊不知技术的发展已经使得深层链接的性质发生转变。如果无视互联网链接技术以及商业模式的更新，皆以技术手段界定其法律性质，很有可能导致本应作不同定性的法律行为仅因为形式上的相似而作同等对待。因为从技术手段上来说，普通链接与深层链接都是依托于互联网技术，“在技术上并无本质差别，二者都是识别资源的位置，本身并不是访问资源。”^[19]

2、技术中立原则对互联网设链行为定性的要求

以技术实现的功能来界定行为性质的路径同时也是《世界知识产权组织版权公约》（以下简称WCT）在立法时所坚持的技术中立原则(technical neutrality)的要求。WCT第8条后半段在规定向公众提供权（making available to the public）时并未以特定的技术特征来界定该传播权，使得该项权利对互联网技术的发展具有较强的包容性，避免当技术变化时相关判定标准不再适用。WCT第8条抓住了网络著作权保护的本质，其基本逻辑是：通过规范基本的作品提供行为，进而控制作品在互联网环境下的传播方式及传播范围。“研究者或裁判者如果热衷于追逐技术细节而罔顾作品提供行为的根本，就可能属舍本逐末的做法。”^[20]

在这点上，“服务器标准”则过分关注实施行为的方式与手段，将提供作品限定在存储在服务器或外部存储器中后再上传的行为，过于注重作品提供的技术细节,不利于保持法律对技术发展的开放性，违背了WCT所坚持的技术中立原则。其支持者认为，不同的技术手段可能产生相似的效果，但是利益平衡往往有所区别，“著作权法上区分某项著作权的范畴，恰恰必须考虑实施行为的方式与手段，而不能仅仅以效果为依据”^[21] ，此种缺乏严密论证的论述，显示出与我国《著作权法》相同的思维局限，均是以“技术”特征界定行为性质，而忽视了背后著作权制度的设立初衷。

3、以技术效果定性链接行为符合著作权法的立法目的

经济学上通常会将知识产权制度认定为一种对利用知识产品所生之利益的分配机制，同样，著作权制度也可以理解为是一种对作者的智力成果所衍生的利益的分配机制。^[22]以行为“效果”来划定著作权的权利范围，能够在最大程度上保证著作权人在其作品传播利益分配中获益，符合著作权法作为激励机制的制度定位。同时，由技术效果定性行为是合理界分正当行为与不法行为的有效方式，维护著作权人权利保护与社会公共利益之间的利益平衡。

只有从行为的技术效果出发，将互联网链接划分为仅提供信息定位服务的普通链接与提供作品的深层链接，分别界定普通链接与深层链接法律性质并赋予其不同的法律责任，才能合理判定链接行为是否侵犯了法律所要保护的著作权人的该项权利，寻求著作权人的传播利益与公共利益之间的平衡。

（二）作品提供行为的判断标准评析

根据行为主体的不同，可将信息网络传播行为划分为两个阶段：首先是互联网环境下行为人向公众提供作品的行为；其次是公众根据其个人选择获得作品。司法实践中问题的关键在于前一行为的判断，即关键词“提供”行为的理解决定了信息网络传播权范围的大小，也决定了设置深层链接的行为是否能够被涵盖在内。司法裁判与理论研究中所提出的各种判定标准，如实质呈现标准、用户感知标准等，都是为了划定“提供行为”的内涵和外延，而“提供行为”的内容并不是固定不变的，需要在适用中如赋予其具体含义，包括按照发展需求而不断赋予其新的含义。对“提供行为”的解释须符合法律文本与法律意图，立足于当时经济发展的现实与产业发展的实际，且能够适应互联网技术和经济社会的发展变化。

1、服务器标准的局限

自我国《著作权法》修改、纳入信息网络传播权以来，“服务器标准”一直是作为信息网络传播权侵权判定的“主流”标准的存在，认为“只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的网络传播行为”。^[23]在互联网技术发展之初，此种判断还能适应著作权人权益保护的需求，然而在技术更新换代的当下，此种绝对化的判断已于互联网产业快速发展的现实不相适应。

（1）服务器标准并无WCT与我国《著作权法》之依据

WCT与我国《著作权法》并无明确表述支持服务器标准，相反，严格意义上来说我国服务器标准甚至违背了二者的立法本意。WCT第8 条避免以技术特征来界定向公众提供权，即是为了使该权利面对互联网技术的发展保持一定的开放性，从而使条约具有稳定性。在坚持技术中立原则的基础上，过度关注技术细节、忽视作品提供行为这一核心要素的服务器标准，与WCT立法原意相去甚远。同时，由于我国《著作权法》关于信息网络传播权的规定“在文字上几乎是逐字译自WCT第8条后半段，而因此我国著作权法上的信息网络传播权被认为等同于WCT第8条后半段所规定的“向公众提供权”,在WCT相关条文以及我国《著作权法》都未明确以“服务器”、“上传”或“存储”等概念来界定向公众提供权时，服务器标准既无WCT与我国《著作权法》上的直接依据，亦不能通过“立法原意”获得支持。

（2）服务器标准不符合互联网技术发展的现实

服务器标准与我国互联网技术发展的现实不相适应。搜索引擎技术发展及数字版权产业的扩张，链接技术得到了较为快速的发展，网络传播行为是互联网实现互联互通的重要一环。技术的复杂性使得以单一技术标准界定作品提供行为不具有现实意义，在技术发展日新月异的背景下，服务器标准已不适用于当下的经济社会发展现实以及产业发展需求。即便是服务器标准的支持者，也试图通过扩展“服务器”的内涵以回应技术的发展。服务器标准的支持者主张的以服务器标准维系“著作权与社会公共利益之间的利益平衡”，实际上已经不平衡，天平一端逐渐向深层链接的设链者倾斜。若仍坚持固定的服务器标准不予变通，将难以实现信息网络传播权制度的设立初衷

（3）服务器标准的局限

服务器标准的局限性源自思维上的桎梏，不能跳出“控制与传播”局限，以拥有作品的复制件或存储作品作为独立传播作品的前提，并因此将作品提供行为限定在“初始提供”。

首先，服务器标准的第一个问题就是将作品提供行为认定为存储或复制作品后再次实施作品上传行为。一方面，无论是我国的《著作权法》以及相关的司法解释还是WCT等国际条约，都未规定存储作品后上传作品是界定信息网络传播行为或作品提供行为的唯一标准。另一方面，从互联网技术实现角度，未存储作品或复制作品不代表不能传播作品，作品的传播完全可以利用被链网站的存储介质为自己所用传播作品。设链者可以将被链网站作为其“异站存储或外置存储器”^[24]，或者采取特殊技术手段截取被链作品的信号，以转播作品信号的方式向公众提供其所需作品。^[25]概言之，被链网站对于设链者来说其功能类似于外部存储器 （尽管该种存储并不稳定）。只要被链网站或著作权人未移除作品，设链者即能够长久且免费地利用被链网站为深层链接所在网站或内容聚合平台传输作品。在腾讯诉易联伟达案中，二审法院认定“因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为‘服务器’，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性”。^[26]此种理解在我国司法实践中占据一席之地，但该解读显然落后于我国的立法与经济社会发展的现实。实际上，此种“存储”与“传播”的关联与我国的信息网络传播权的立法历史有关。我国信息网络传播权的制度结构借鉴了美国《数字千年版权法》（DMCA）而由于复制权在美国版权法中具有重要地位，美国版权法在将WCT中关于向公众提供权的条款转化为国内法时，采取了“与复制有关的权利（copy-related rights）”，^[27]而我国并非判例法国家，且我国《著作权法》采取创设新权利（信息网络传播权）的方式将WCT中向公众提供权的条款转化为国内法，若此时仍不能摆脱复制的思维禁锢，将不能合理应对互联网技术发展产生的新问题。在这点上，还有一种具有代表性的错误认识需要予以纠正，有裁判者认为 “如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品，因此任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品。”^[28]此种判断乍一看很有道理，但实际上并无法律上之逻辑。著作权人删除其作品，只能使得深层链接的设链者在未来不能再向公众提供作品，并不能否认此前深层链接向公众提供作品的事实。更何况，移除被链作品系以牺牲著作权人的传播利益以及被链网站的商业利益为代价，倘若设链者仍无需承担著作权侵权责任，三方利益失衡显然。

尽管深层链接未能存储或复制作品，但其能够提供作品获得的“可能性”的方式向公众提供作品，而此种获得可能性尽管具有不稳定性甚至在未来不具有可能性，其能够满足公众根据其个人选择在互联网环境下获得作品的需求，就应当认定其作品提供者的身份定位。设链网站并不能独立于被链网站向公众提供作品的事实，并不能否定其实施了作品传播行为。^[29]主张“只有存储或复制作品才能够提供作品”的观点实际上不合理限缩了提供行为的概念外延，不能跳出“控制与传播”的思维局限，脱离了互联网的现实，建立在此基础上的司法裁判也难有正当性。

剩余内容已隐藏，请支付后下载全文，论文总字数：19039字