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摘 要

《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆人，可以从轻或减轻处罚”。而正是以如何解释该条款为素材，学界对教唆犯的性质展开了激烈的讨论，其中比较有代表性的结论有二重性说、独立性说、从属性说和单一正犯体系等，但无论哪一种结论，都有难以自圆其说的不足之处，而造成这一问题无法彻底贯彻某一结论、形成逻辑自洽的原因，恰恰是因为在教唆犯性质的问题上，部分学者忽略了理论和实践的巨大鸿沟，易言之，教唆犯的二重性是当前立法状态下的现实，但不应成为一种理论选择；独立性说带有强烈的主观主义刑法色彩，在客观主义刑法思潮大行其道的当下难以被认同；若要贯彻从属性说则又不免不当限缩实定法的涵摄范围（无法解释实定法处罚教唆未遂），有悖离罪刑法定之嫌；而单一正犯体系则完全回避了共犯性质的问题，且与法治国原则相悖。

要解决这一问题，首先要承认“二重性”是一种立法不足造成的客观现实；其次在承认二重性的基础上，应当清晰的认识到二重性内部所蕴含的逻辑矛盾是无法通过将二重性解释为一种理论就得以消弭的；要消弭这一矛盾，必须通过修改立法或者司法解释，在制度上消除产生逻辑矛盾的空间；而如果不从立法论的角度出发，从解释论的角度思考，则必须承认教唆犯处罚的独立性例外，唯其如此，《刑法》才能摆脱当下两种解释方法并行，逻辑充满矛盾的尴尬现状。

关键词：刑法第29条第2款 共犯性质 教唆的未遂 例外处罚说

ABSTRACT

There are three main approaches to interpret Para.2, Article 29 of Chinese Penal Code. However, each of these approaches have its own problem which make them into ambivalent on logic. For example,the approach based on the theory of independent accomplice is not fitting with the nowadays substantial criminal law, the theory of accessorial accomplice is shriving the concept of complicity, and the theory of unitary complicity is totally evading the problem of the meaning of complicity.

To solve these problem, we must admit it is the fact rather than a theory, base on that, we should acknowledge that these problem can not be solved by making it as a theory, in the end, in order to solve these problem, the only way is to change the current criminal law, only by that, the ambivalent and embarrassed situation can be avoided.

KEY WORDS:Para.2, Article 29 of Chinese Penal Code, purport of complicity, re-interpretation

目 录

摘 要 1

ABSTRACT 1

一、 理论之缘起：关于共犯性质的讨论 1

二、 中国的共犯性质之争 2

（一）问题的产生 2

（二）基于二重性说的解释 2

（三）基于独立性说的解释 3

（四）基于从属性说的解释 4

（五）基于单一正犯体系的解释 7

三、 “二重性”的现实理解 9

（一）现实的“二重性” 9

（二）教唆的未遂 10

四、 “二重性”消解的进路选择 11

（一）例外处罚说之提倡 11

（二）“二重性”消解的立法论进路 13

五、 结论 14

致 谢 15

参 考 文 献 16

一、 理论之缘起：关于共犯性质的讨论

不同于单独犯罪，共同犯罪是一种更为复杂的犯罪形态。在多人参与犯罪的情况下，除却行为完全符合构成要件的参与人之外，并不能当然推导出其他参与人也符合构成要件的结论，但如果将这些不能肯定构成要件该当性的参与者均排除在应当处罚的范围外，考虑到参与者的行为的确在某种程度上促进了犯罪的事实，则不免有放纵犯罪之嫌。正因为如此，在采取区分制共犯体系的大陆法系国家，出现了旨在将处罚扩张到处在构成要件该当事实周边的行为规定，即共犯的规定，或者称之为是处罚扩张事由。^[1]然而，考虑到狭义的共犯行为毕竟不同于正犯的实行行为，虽然通过刑法本身的扩张，狭义的共犯（帮助犯、教唆犯）也得以被纳入处罚的范围。但在刑法扩张的界限，以及能否适用同样的既未遂标准确来判断犯罪的成立等问题上，无疑还有很多值得商榷之处。在这中间，共犯的性质问题首当其冲成为争论焦点。以之为素材，大陆法系国家或地区的刑法学者在共犯的性质问题上展开了激烈的讨论。

西方刑法学中的旧派向来主张客观主义立场，在此基础上，该学派提出了共犯从属性理论，认为狭义的共犯行为没有完全满足构成要件该当性，在法益侵害上的程度有所欠缺。只有依靠正犯的实行行为，才能将狭义的共犯行为在法益侵害上的欠缺不足，进而成立共犯。

不同于从属性说，随着刑法学中新派的发展，其立足于主观主义立场的思潮一度席卷世界。具体而言，该学派不仅关注犯罪结果，其认为犯罪人的犯罪行为所反映出的人的人身危险性（包括但不限于行为人的性格、犯罪动机、是否具有反社会人格）也是刑法的评价对象。^[2]以此为理论起点，该学派提倡共犯独立性理论，即教唆行为、帮助行为本身就体现出行为人所具有的人身危险性与高度的法益侵害可能性。故而狭义的共犯行为就是共犯的实行行为，狭义的共犯行为的实行着手也即实行行为的着手，共犯的成立以狭义的共犯行为的实施为已足，至于被教唆人、被帮助人是否实施犯罪，则在所不问。

然而，自20世纪中期以来，主观主义刑法理论带来的种种弊端使得客观主义理论逐渐取回主动。同样的，之前还作为争论重点的从属性存在与否的问题，已经随着共犯从属性说逐步占据学界通说的地位而转向共犯从属性具体内容的探讨（实行从属性、要素从属性、罪名从属性等）。^[3]其中，实行从属性讨论的是共犯的处罚根据问题；而要素从属性讨论的是作为成立共犯之基础的正犯行为，究竟需要具备怎样的条件的问题（正犯行为具有构成要件该当性还是在满足构成要件符合的基础上需要存在不法抑或是还需具备有责性为必要？）；而罪名从属性讨论的是，共犯的罪名是否必须与正犯保持一致（是否仅就同一罪名才能成立共犯）。^[4]

二、 中国的共犯性质之争

（一）问题的产生

如前所述，在共犯性质问题的讨论上，从属性说占据大陆刑法学界通说地位已是不争的事实。然而在我国，以教唆犯为素材展开的关于共犯性质问题的讨论依然争论不休，^[5]甚至在独立性说和从属性说之外还颇具特色的产生了二重性说理论，并一度成为我国学界的通说。但是无论哪一种理论，都有难以自圆其说的不足之处。究其原因，乃是学界在教唆犯“二重性”的问题上存在偏见。教唆犯的“二重性”，一直以来被视为一种理论而遭到批判，然而无论是从属性说还是独立性说，要在我国语境下得以贯彻，都必须从现实的角度出发理解“二重性”。以下，在梳理相关学说的基础上，就此点进一步说明。

（二）基于二重性说的解释

在我国，最早提出教唆犯二重性说的是伍柳村先生。伍先生从教唆犯的特性出发，认为我国《刑法》第26条（现行《刑法》第29条）的规定正是教唆犯具有二重性——从属性和相对的独立性的体现：我国《刑法》第26条第一款的规定意味着教唆犯有别于独立的犯罪，其犯罪意图的彰显，首先需要被教唆人去实施被教唆的犯罪行为，然后才能看出教唆人的行为在共犯中所起的作用。所以，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用来处罚，这也就是说，教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性。^[6]而本条第二款意味着某种程度上，教唆犯又具有独立犯罪的特点。如果站在从属性的立场上，在被教唆人不构成犯罪的情况下，教唆犯也就自然不构成犯罪，也不该被科处刑罚。可是，刑法明文规定这种情况下，教唆人仍然要受处罚，只不过有法定的从轻、减轻事由。所以，刑法的规定也反映了教唆犯的相对独立性。^[7]

对于这一观点，马克昌先生在批判的基础上加以支持，并进一步论证。马先生认为，在二重性说内部，还应细分为抽象的二重性说和具体的二重性说。伍先生的二重性说被其归为抽象的二重性说，被认为没有结合我国刑法的具体规定，尚有不足之处，“教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，论证它的独立性或从属性，不能不结合一个国家的刑法规定来进行。”^[8]而马先生提倡的所谓具体的二重性说则认为，判断教唆犯成立与否要看被教唆人是否实施犯罪，就第1款规定的教唆犯而言，其与被教唆人之间存在着共犯关系，如果被教唆人的犯罪行为被评价为何种犯罪形态，那么与之构成共犯关系的教唆人也同样被评价为何种犯罪形态，这恰恰教唆犯罪从属性的体现。“但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。”^[9]而第2款规定的教唆犯，应当认为此时两者之间不存在前款所体现的共犯关系，然而刑法此时依旧规定了其行为应当科处刑罚。“这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”^[10]

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