论文总字数：7994字

摘 要

关键词：通谋虚伪表示；隐藏行为；效力；恶意串通；以合法形式掩盖非法目的

The theory of conspire hypocritical and hidden behavior

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract: The general principles of the civil law of China stipulate the hypocrisy expression and the effect of concealment. On the basis of distinguishing the behavior of the hypocrisy expression and malicious collusion and the legal form of concealment of the illegal order, this paper discusses the effect of the hypocrisy expression (surface behavior) on the third people and the effect of the hidden behavior.

Key Words: Conspiracy to show hypocrisy; concealment; effectiveness; malicious collusion; a legitimate cover-up of illegal purpose.

目 录

一、引言 3

二、通谋虚伪表示与相关概念的区别 3

（一）通谋虚伪表示与恶意串通 3

（二）通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的 4

三、表面行为的效力 5

（一）表面行为在当事人之间的效力 5

（二）表面行为对第三人的效力 6

四、隐藏行为的效力分析 7

五、结语 9

参考文献 10

致谢： 11

一、引言

大陆法系中的通谋虚伪表示意指当事人的表面行为并非当事人内心的真意，而是通过虚假的意思表示以达成双方追求的的目的。通谋虚伪行为乃表意人与相对人共同合作完成虚假的意思表示，而真实的意思表示乃隐藏行为。《民法总则》第164条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”我国《民法通则》以及《合同法》规定的恶意串通是指当事人订立损害国家和社会公共利益的合同当然无效。我国《民法通则》以及《合同法》仅仅规定了恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的法律适用，但《民法通则》以及《合同法》中规定的两个概念其实与《民法总则》规定的虚伪表示行为并非是一个概念，应该说《民法通则》以及《合同法》所规定的并非全可以归于虚假表示之类。

通谋虚伪表示与相关概念的区别

（一）通谋虚伪表示与恶意串通

我国《民法通则》58条第1款第4项以及《合同法》52条第（二）项的规定的恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效。我国法律与通谋虚伪行为相似的是恶意串通行为，只不过我国法律所确立的效力规则显得含糊不清。首先，何为恶意，恶意的概念是模糊不清的^[1]。民法上，恶意有两种用法。一是与善意相对，系明知或因为重大过失而不知；二是侵害他人之故意比如恶意欺诈。就文意而言，此处恶意是指双方共同故意损害国家、集体以及第三人利益，但是我国法律所规定的恶意串通制度比较模糊。第一，恶意串通当事人所做出的法律行为有可能是当事人之间的内心合意。如果当事人作出这种法律行为并不损害国家和社会的利益以及违法，那么这种法律行为，就应该有效。如果当事人这种内心真意的表达违反了法律，行政法规的强制性规定，则必然无效。第二，如果当事人恶意串通损害的是第三人的利益，则应该赋予第三人以撤销权加以救济。因此，第三人在未行使撤销权之前，则法律行为有效。第三，如果恶意串通损害了国家和社会的利益当然无效。恶意串通与虚伪表示是两个不同的概念，我国民法并没有很好的区分这两个概念。虚伪表示之所以无效是因为他并非合同当事人的内心真意，法律没有必要让其有效。然而恶意串通做出的法律行为有可能是当事人的内心真意，只要不违背法律，行政法规的强制性规定，则可以有效。因此虚伪表示行为的无效是因为并非当事人的内心真意的表达，法律没有必要让其有效。而当事人恶意串通做出的法律行为因为违反了法律和法规强制性规定而无效，这两者无效的原因并不相同，因此不可将两个概念进行混淆，因为这种混淆在法律上根本就没有意义。我法律上，与通谋虚伪行为相似的，乃恶意串通行为。我国民法规定，恶意串通作出违反强制性规定的法律行为无效。甲乙为了避税，表面作成一百万的买卖合同，但实际上隐藏了一千万的买卖合同。根据我国法律一百万的合同无效而维持一千万的合同，无论是否损害国家利益，对于两项合同的效力没有影响。即使双方将一百万的买卖合同做成一千万，无效的依然是表面的合同，虽然此时的表面的合同没有违反法律规定。可见，以损害国家利益作为恶意串通行为的无效要件，没有任何意义，且未将表面行为与隐藏行为区别。串通行为未必损害任何人利益，例如，故意将买卖合同标的额写的更高仅仅在维持某种虚荣心，或者为免人情干扰而将赠与合同做成买卖合同。

再次，如果说损害国家利益尚可用公共利益概念导致法律行为无效，损害第三人利益之行为无论如何不能作无效认定。比如一房二卖问题，出卖人与第一买受人订立买卖房屋的合同，但是没有过户，然后出卖人又与知情的第三人订立另一份房屋买卖合同。我国法院一般以当事人之间恶意串通认定合同无效，这是违背私法自治的。因为大陆法系只规定表面的虚假表示行为为无效，但此处知情的第三人的意思表示未必虚伪，故不能用虚伪表示一概而论。要想解决这个问题不妨从另外角度司考。第三人明知第一买受人与出卖人有买卖合同，恶意侵害他人债权，其行为违背善良风俗而无效。

例如，处分人与受让人恶意串通买卖他人之物，因此第三人受到损害，但该无权处分行为并非无效，只是效力待定。恶意串通所解决的问题，大部分在通谋行为的射程内。当然这不表示我国法律上的恶意串通等于虚伪表示。买受人以出卖人与第三人串通，另外订立买卖合同，导致其无法取得标的物，请求确认合同无效的，法院应该支持。此处用的是恶意损害他人债权，从而导致买卖合同无效。因为出卖人与第三人的意思表示并非一定虚伪，所以不在通谋虚伪表示的范围内。不过，第三人明知第一买受人的存在却仍然与出卖人订立买卖合同，故意损害第一买受人的债权，其行为违反了公共秩序，也违背了不得侵害他人权利的规定。这意味着恶意串通在上面的例子中适用，实在属于多余^[2]。因此，恶意串通规则所要处理的大部分问题通常可以用通谋虚伪表示规则解决，但是恶意串通规则与通谋虚伪表示规则并非完全一致。

通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的

我国《民法通则》以及《合同法》规定以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效，但民法总则摒弃了这一规定。我国《民法通则》以及《合同法》规定，“以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效”，余以为此规定混淆了概念。首先，以合法形式掩盖非法目的的与虚假表示并无必然联系，在此举例说明，当事人之间为了逃税，虚假订立了一个标的额为100万的买卖合同，实际标的额为1000万^[3]。上例中，表面行为因为并非两人真实的意思表示所以无效。反之当事人因为人情考虑而故意增加买卖标的额亦是表面行为无效，因为表面行为承载了其他的目的，并非当事人的真实意思表示。在此举例说明，上例中当事人为了避税故意将1000万标的额的合同作成100万标的额的合同，以此来逃避国家征税。此行为因为是以合法形式掩盖非法目的行为当然无效，但我认为从通谋虚伪表示的角度出发也可以得出表面行为无效的结论。上例中，当事人为了逃税作出标的额为100万的合同因为并非当事人的内心真意，因此从通谋虚伪表示的角度也可以得出表面行为无效的结论。当事人订立的标题额为1000万的合同并没有违反国家的强制性规定，因此自成立时生效，国家亦可依照法律对其收税自不待言。反过来说，当事人如果基于某种考虑将标的额为100万的合同故意作成标的额为1000万的合同，反而更有利于国家收税，但此时无效的依然是虚假意思表示的行为。现实生活中当事人可能为了人情等诸如此类的考虑，故意作出一个表面行为以掩人耳目。通谋虚伪表示意指表意人与相对人并达成真正的意思表示，通过虚假的意思表示以达成双方追求的的目的。通谋虚伪行为乃表意人与相对人共同合作完成虚假的意思表示，而真实的意思表示乃隐藏行为。

三、表面行为的效力

（一）表面行为在当事人之间的效力

虚伪表示行为因为并非当事人的内心真意表达，所以法律没有必要让其有效。当事人双方的内心真意实际上是隐藏行为，隐藏行为只要不违反强制性规定自成立时生效。至于当事人为何要做出一个虚假的意思表示，可能是复杂的社会生活的需要。这个社会的目的并非一定违法，比如有时候当事人碍于人情困扰而作出虚假表示，这也符合人情社会的要求。例如双方当事人以买卖之名行赠与之实，买卖合同为表面行为，赠与行为为隐藏行为^[4]。当事人之所以做出一个买卖的虚伪表示，可能是当事人不想让第三人知道他们之间有赠与的关系或者有其他的社会需要。通谋行为不应该生效，因为这是双方故意达成的虚伪表示，并非当事人之间的内心真意，可能是双方有其他方面的考虑。表面行为因为并非当事人的内心真意，因此无效，但这并不妨碍我们让当事人内心真意发生效力。当事人做成买卖合同可能是社会经济生活中的某种需要，但这种伪装行为因为并非当事人内心真意，因此而无效。但是这并不妨碍当事人内心真意的有效，因为我们要尊重当事人的内心真意。这也符合民法的核心。

民法的核心就是私法自治，只要当事人的内心真意并不违反国家强制性规定，民法就要让其发生效力^[5]。表面行为因为并非当事人的内心真意，法律让其生效没有意义。行为人可能具有健全的判断能力，以此来进行法律行为，但有时候意思表示的效力可能存在异议。因为当事人基于某些价值的考虑可能会做出虚假的意思表示，此时表面行为其实并非当事人所追求的，所以表面行为无效而隐藏行为有效。私法自治的宗旨就是保障行为人的法律需求。虚假表示指当事人明知订立某项法律行为并非为发生某项法律效果，而只是基于某些其他的动机。例如当事人之间故意将买卖标的额提高，当事人之所以这么做可能是为了达到其他的目的。因为在日常的生活中人们可能为了其他的目的将表面行为做出来，这符合社会的复杂的经济要求以及日常的生活要求。

（二）表面行为对第三人的效力

我国《民法总则》删除有关民事法律行为无效、被撤销不得对抗善意第三人的规定，我认为此举并不利于保护善意第三人。表意人与相对人可能基于某方面考虑，双方故意达成虚假的合意，其实双方并无此项合意。因此表面意思表示是无意义的，行为无效。通常虚假的意思表示浮在水面以示外人，真实的意思表示却不为外人察觉，只有合同相对人了解。因此，表面合意违反私法自治而当然无效，自始无效，但不可以此对抗善意第三人。当然善意第三人有选择的权利，自不待言。大陆法系认为表面行为无效，自始无效，当然无效，让表面行为无效乃在尊重私法自治。通谋虚伪行为对第三人的效力如何是非常重要的，但是何为善意第三人。第三人若是知悉他们的虚伪表示则为恶意第三人。若第三人不知道他们的虚伪表示，则为善意。而善意第三人是需要法律保护的，此时必定会考虑第三人的要求，即第三人享有主张有效无效的权利。故第三人主张通谋虚伪行为有效时，当事人不得以合同自始无效加以抗辩。当事人不得恶意抗辩，恶意抗辩有违诚实信用。当然对第三人的保护也是有限的，如公司成立后，不得以虚伪表示的理由主张无效。当事人之间原则上无效，大陆法系民法认为通谋虚伪行为在当事人之间无效，而隐藏行为不会因为没有被表达出来而无效。通谋虚伪行为在当事人之间原则无效，自始无效，但对于善意第三人的介入，则应该保护善意第三人。我认为赋予第三人的选择权，这种做法有利于第三人的保护。当然通谋虚伪行为在当事人之间是自始无效的，但第三人有权选择合同的有效或无效，此与当事人之间的当然无效并不矛盾。但是第三人分为两类人，分为集体第三人或个人第三人。如果当事人侵犯了集体的利益，则因为违背了公序良俗而无效。

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