负面清单模式下中国外资备案制度研究

论文总字数：9563字

摘 要

我国实施“负面清单”几年以来，自贸试验区管理制度不断创新。我国自由贸易试验区外资准入制度改革变为“备案制”，是自贸试验区又一创新。自贸试验区外商投资制度与国际贸易相关规则接轨，对我国自贸试验区的外商投资制度的完善起到了很好的示范作用。但由于我国的自贸试验区外商投资制度改革处于初期阶段，仍然有一系列的问题等待解决完善。由于备案性质仍然有争议，进而导致了备案管理的不完善。

关键词：自由贸易试验区；负面清单；外资备案管理

Discussion on China"s Foreign Capital Filing System under Negative List Mode

Wu Liyun

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract: Since the implementation of "negative list" in China for several years, the management system of free trade test area has been innovating constantly.The reform of foreign investment access system in China"s free trade pilot area has become a "filing system", which is another innovation in the FTA pilot area.The foreign investment system of the free trade test area is in line with the rules related to international trade, which plays a good role in the improvement of the foreign investment system of our country"s free trade test area.However, there are still a series of problems waiting to be solved because the reform of foreign investment system in the FTAZ is still in its infancy.As the nature of the record is still controversial, which leads to the record management is not perfect.

Key Words: free trade zone;negative list;foreign capital record management

目录

一、 引言 1

二、 中国现行外资备案行为的性质分析 1

1． 确认性备案 2

2． 许可性备案 2

3． 监督性备案 3

三、 我国的外资备案制度的现状 3

（一） 备案程序 3

（二） 备案机关 3

（三） 备案管理制度的内容 4

（四） 实施效果 4

（五） 我国外资备案制度存在的问题 4

四、 完善自贸试验区外资备案管理的建议 5

（一） 关于自贸区备案管理的监管 5

（二） 完善外资准入制度，加强负面清单顶层设计 6

（三） 完善失信惩戒制度 6

（四） 完善备案制度的法律保障 6

五、 结语 8

参考文献 9

致 谢 10

1. 引言

我国在经过出口加工区、保税区、综合保税区等三个阶段后，上海率先建成国内首个自由贸易试验区——中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）。建成后，引进了当时国际通行的管理措施“负面清单”，相比较其他国家，我国的负面清单实施步伐要慢上许多。首先由我国的上海自贸区公布实施负面清单，并于2013年9月30日正式启动运作。之后中央分别在2014年、2016年建成广东、天津、福建、河南、辽宁、四川、浙江、陕西、重庆、及湖北等7个自贸区，落成了目前“1 3 7”的自贸区分布格局。负面清单率先在上海自贸区试点，在实践过程中不断完善后推广实施，形成一个大范围适用的制度环境。

负面清单是指以清单形式列明的，不属于政府开放的外商投资领域的一种管理模式。是与准入前国名待遇息息相关的投资准入制度。“负面清单”主要依据“法无禁止即可为”的法理基础，更像是我国外商投资范围的黑名单，严格限制其经济活动。负面清单中的禁止类项目限制所有外商，限制类的项目针对的是部分外商，如果他们想要进入国内市场需要申请，并通过审批。这样的管理模式限制了一大批想要在中国进行商业活动的外商，同时审批程序的繁杂也让部分外商望而却步，失去了中国市场。这与自贸区的宗旨是违背的，也抑制了市场主体的活力。

最近几年，通过实践我国不断完善自贸区的相关制度。其中，保留需要国务院审批的项目后，将负面清单未提及的其他投资领域的管理模式由核准制改成备案管理。这样，审批将不再是外商投资进入中国市场的唯一手段，也不再是办理相关手续，如工商登记的前置条件。这一改革简化了外资准入的手续，提高了外资准入透明度，促进了投资便利化，加速向服务型政府转变。

本文将以上海自贸区为例，对我国外资备案行为的性质、目前的制度、现行备案管理存在的问题进行研究，并提出相关完善建议。

1. 中国现行外资备案行为的性质分析

目前我国备案制度分为两种，分别为立法备案和行政备案。对于立法备案，学界讨论较多，自《立法法》实施以及党的十八届四中全会提出将备案审查的范围扩大到所有规范性文件，不在局限于部分规范性文件的备案审查。^[1]从此，备案的法律地位不断彰显。^[2]虽然立法备案引起了国内学者的关注与热烈讨论，但行政备案则缺乏足够的关注与探讨。^[3]行政备案是指行政机关在收到相关人员提交的材料后，对相关材料进行审核之后予以认可公示的行政行为。自贸区外资准入备案实际上属于行政备案，而不是立法备案。

某位学者用“备案”一词，以正文含有为条件，在国内知名网站人大法律法规库中进行查找，统计下来涉及备案的法律有248部，相关司法解释有225部，加上国务院文件500余部，部门规章3000余部。^[4]在日常行政过程中，行政备案已经成为了行政机关行政履责的主要手段。因此，研究行政备案的性质对于规范行政备案是非常有必要的。

理论上，通常将行政备案的类型分为确认性行政备案、许可性行政备案和监督性行政备案这三种。^[5]虽然同为行政备案，但这三种类型的内涵和侧重点是不尽相同的，仍存在着不小的差异。

1. 确认性备案

确认性备案是指行政机关和依法被授权的行政组织严格依照法律规定对申请备案的组织和个人的相关法律事实、资质、权益或者所实施的行为进行的认定，并对外作出表示的行为。对行政相对人来说，其目的是确定现有的法律关系和法律地位，而不是改变这样的法律关系，从而获得相应的法律效果。换句话说，就是行政机关想要通过确定、登记、证明等合法形式稳定组织和个人的相关权益，使之可以开展后续的经营活动或其他行为，从中获得某种特定权益。它的法律效果是未被确认所实施的行为或地位不受到法律的制裁，相对人不备案不受到行政处罚，但结果将是无效的。^[6]改革是为了促进自贸区各个措施的内部联动，实行备案管理实际上是为了简政放权、提高行政效率，加快政府职能转变，而不是单纯的确认或否定相对人的法律地位、法律关系以及相关法律事实的存在。如果在审查过程中一旦发现企业存在违法违规行为，备案机构一次性指正后企业不更改，将取消该企业的备案。但在外资备案中如果企业在审查过程中被发现备案材料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规行为时，商务主管部门依据法律规定的职权对该企业进行检查，在商务部外商投资信息公示平台公示该企业的相关诚信信息，并且责令限期改正。逾期不改正的企业将受到一定数额的罚款。对比后可以发现，我国的外资备案不是确认性备案。

1. 许可性备案

有些行政备案名义上是行政备案，实质上是审批。在许可性行政备案的情况下，申请人只有通过备案机构的同意后才能完成备案，因此此类备案在本质上是属于行政许可。 ^[7]此类备案是受到《行政许可法》及相关法律法规的约束的。自贸试验区外资准入政策改为备案制，实行也变为先照后证，不需要有证明后再去拿执照。也就是说，备案机构是否同意不再是外资企业备案事项生效的前置性程序。实际上，在备案之前这些备案事项就已经发生效力了。因此，外资备案性质不是许可意义上的备案。

1. 监督性备案

此类备案是一种后续监督，在申请人权利、资格确定的情况下申请的备案行为。此时的备案目的不再是为了获得某种法定权益，而是为了获得行政机关的相关资讯以更好地开展后续的经营活动。监督性行政备案的对象非常广泛，必要时也可以进行公示将备案的具体事项客观物化。

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