通谋虚伪表示的识别与效力问题研究——以民间借贷案件中的买卖型担保为切入点

论文总字数：8819字

摘 要

关键词：买卖型担保、通谋虚伪表示、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的

Conspiracy Hypothesis Represents Theory and Practice: From the Perspective of Business-type Guarantees in Private Lending Cases

Abstract: Article 146 of the "General Principles of the Civil Law of the People"s Republic of China" promulgated in 2017 stipulates the conduct of hypocrisy of conspiracy. Prior to this, the “General Principles of Civil Law” only stipulated malicious collusion and acts that legally masked illegal purposes. In judicial practice, a large number of actual cases have proved that the direct reference to the relevant provisions of the “General Principles of Civil Law” is not very correct. Explain. This article looks at the plight of judicial practice in the judgment of the effectiveness of such contracts in the perspective of judicial practice in the context of buy-and-sell guarantee cases. It also clarifies “hypocrisy of conspiracy”, “malicious collusion” and “covering illegal purposes in legal forms”. The difference between the two.

Keywords: buy-and-sell guarantee, conspiracy hypocrisy, malicious collusion, cover up illegal purpose in legal form

目录

一、引言 6

二、通谋虚伪表示与相关概念的区别 7

（一）通谋虚伪意思表示与恶意串通之区别 8

（二）以合法形式掩盖非法目的与隐藏行为之区别 8

三、通谋虚伪意思表示制度于司法实践中的适用 8

（一）通谋虚伪意思表示的识别与效力认定 8

（二）通谋虚伪意思表示制度在司法实践中的适用限制 9

四、结语 10

参考文献 12

致谢： 13

一、引言

2010年1月16日，郑永曾向扬俭借款人民币100万元。至2014年2月23日，因郑永无力偿还该借款，承诺以200万元价格，用其名下位于北京市房山区1号小别墅（以下简称涉案房屋）抵债，扬俭当日即向郑永账户转款人民币100万元以补足差价。次日，其与郑永及共有人签订协议书，并经该村村委会确认，将涉案房屋过户到扬俭名下。此后，郑永拒不履行合同义务，由此，扬俭诉至法院，请求人民法院判令郑永交付位于北京市房山区1号小别墅一栋并由郑永承担诉讼费用。

关于如何认定此类合同的性质的问题,在近年来的司法案例中，主要呈现以下三种意见:一种意见认为此属于流抵，它因违反留置权禁令而被认定无效。然而,物权法第186条禁止流抵,以避免债权人利用债务人的迫切性,压低抵押的价值,以获得暴利。在这种情况下,债权人不可能压榨,而且本案不属于禁止流抵的范围。

另一种意见认为是附条件买卖合同。在“张X静同西安泰丰鼎力房地产开发集团所产生的购房买卖合同纠纷”一案中，山西第一人民法院对案件的判决结果认定为：“根据张X静的购房需求，同西安泰丰鼎力房地产开发集团达成购房协议以后，双方就张X静的购房问题达成了一致，并于2017年5月12日签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，并且是在同一笔款项的基础之上。另外，张X静根据购房的要求，先后于当地所管辖的房地产交易所进行《商品房买卖合同》销售备案登记的手续办理，前后共计14份。法院认为，这些手续都符合购房合同签订的要求，且属于生效合同。…与此同时，在《商品房买卖合同》的履行中，张X静与西安泰丰鼎力房地产开发集团所签订的《借款协议》为此案涉附设了解除条件”^[1]。

第三种意见则认为是让与担保。按照我国《民间借贷司法解释》的相关规定，我国的司法实践针对这类的合同的定性是让与担保。当事人之间签订了民间借贷合同之前或者之后，在后期，为了保证民间借贷合同能够按照法律的效力实施和履行，民间借贷合同的双方当事人如果同时也签订了买卖合同，那么此时双方当事人当中的借款一方出现不能按照合同的约定及时履行债务清偿时，借款就需要将担保标的物—商品房或者其他标的物的所有权转让给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的就是让与担保^[2]。

然而，上述几种意见都没有回答清楚买卖合同的性质及效力问题，只不过在技术处理过程中，由法院向当事人解释变更请求，当事人拒绝变更，裁定驳回诉讼。此外，从上述的解释中，我们也可以看到，其解释与《物权法》的规定并不能达成一致，因为即使是在《物权法》的相关内容中，也没有找到让与担保相关的规定。让与担保的主要特点之一是先将担保标的上的物权转让给担保物权人，然后在债务解除后将标的权利返还债务人或第三人，而买卖型担保合同实际上在转移标的物的权利方面并没有规定。两者之间仍然有很大的差别。

本文以为，随着《民法总则》的出台，在立法中已经明确规定了通谋虚伪表示行为，法院应根据《民法总则》的相关规定，完善对通谋虚伪表示行为的识别与效力认定工作。

二、通谋虚伪表示与相关概念的区别

按照我国大陆法系的法理认定标准，意思表示或者说是意思表达能够成为意思表示效果的基础，主要的参考还是以意思同表示之间是否形成协力作为标准。如果出现意思和表示两者之间没有形成协力或者说是两者之间不一致，意思表达不充分、不自由时，意思表示的效果就不能形成。其中，意思和表示两者之间没有形成协力或者说是两者之间不一致主要包括虚伪表示和表示错误，胁迫和欺诈是意思表达不充分、不自由可的内容之一，而通谋虚伪虚伪又是虚伪其中的一种。 

不同的国家对通谋虚伪意思表示所进行的称谓是不一样的，比如说在德国，通谋虚伪意思表示称为串通虚伪，或者说是虚伪串通，日本则称之为恶意串通欺诈等。虽然合格国家在通谋虚伪意思表示上的称呼不尽相同，但是在其内容和意思表示的目的上，基本上是一致的，它们都通过对双方的通谋行为进行了详细规定和阐述，主要是发生在表意人和相对人之间所产生的通谋而为虚伪的意思表示。通谋虚伪意思表示在司法实践中的构成要件如下：第一，首先要存在意思表示；其次，对方所进行的意思表示同真实的情况并不对等；第三，表意人的假意表示与相对人构成通谋。^[3]

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