论贪污罪的司法认定

论文总字数：8653字

摘 要

贪污罪是指国家公职人员利用职务上的便利，不按照法定程序侵占公共财物的行为。贪污罪不仅侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，而且侵害公共财物的所属权。本文主要分析贪污罪的构成中在学术界有争议的两个方面，一个是客观方面：“利用职务上的便利”侵占、窃取、骗取等手段非法侵占公共财产；第二个是贪污罪的主体，即国家工作人员。结合《刑法》的几次大修，对学术界存在的对于上述方面的不同观点进行分析，以期有益于司法实践。

关键词： 贪污罪，职务上的便利，国家工作人员，司法认定

Abstract:Refers to the crime of corruption of public servants taking advantage of his position, illegal possession of public or private property. The crime of corruption is not only a violation of the integrity of public servants duties, but also endanger the ownership of public property. This paper analyzes constitute the crime of corruption in academia disputed two aspects, one is the objective aspect: "taking advantage of his position to" seize, steal, cheat and other means of illegal occupation of public property; second is the subject of the crime of corruption that national staff. Combined with "Criminal Law" several major overhaul of the academic aspects of the existence of the above analysis of the different viewpoints in order to benefit the judicial practice.

Key words: Corruption，Advantage of his position，National staff，Judicial cognizance

目 录

一、贪污罪概述....................................................4

（一） 贪污罪的概念 4

（二）贪污罪的构成 4

二、“利用职务上的便利”的认定 5

（一）“利用职务上的便利”的内涵 5

（二）理论界对“利用职务上的便利”的争议 5

(三)与受贿罪中“利用职务上的便利”的区别 6

三、主体的认定 6

（一）主体的争议问题 6

（二）主体认定存在的问题—村委会是否可以成为贪污罪的主体 8

四、从薄熙来案看贪污罪的认定 8

结 语 11

参 考 文 献 12

致 谢. ..........................................................13

1. 贪污罪概述
2. 贪污罪的概念

根据我国《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营管理国有财产的人员，利用本人职务范围内的权利或者便利条件，以非法手段没有按照法定程序对私有财产进行侵占的行为。

（二）贪污罪的构成

（1）贪污罪的的客体，是复杂客体，它不仅侵犯了公共财物的所属权，而且还侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，对于贪污罪的客体在学术界存在较大争议，大体分为单一客体论和复杂客体论：单一客体论认为，“贪污罪的客体仅是指公共财产的所有权”^[1]；复杂客体论认为，贪污罪的客体是复杂客体，但什么是主客体什么是次客体仍有争议。从《刑法》几次大修对贪污罪的规定看，该罪的主客体是对公共财物进行保护。然而，从另一方面即国家的本质属性看，我国要求每一名国家工作人员必须遵循以廉洁奉公，勤政为民为中心的为人民服务的宗旨。然而，当今社会，腐败现象日益增多。人们也不断的认识到贪污受贿对国家政权的严重危害性。所以，“理论界提出应将国家机关公职人员职务行为的廉洁性列为贪污罪侵犯的客体，这样才能反映出贪污罪危害的实质，有利于提高全社会对贪污罪危害性的认识”^[2]。

（2）本罪的客观方面表现，是指行为人利用职务范围内的权利或者便利条件，以非法的手段不按照法定程序对公共财物进行侵占的行为。其中有两个必要点，利用职务范围内权利或者便利条件以及没有按照法定程序对公共财产进行了侵占。一个是利用职务上的便利是指利用本人在职务范围内的经营管理财物的便利条件；另一个必须侵占、盗取、欺骗或以其他手段没有按照法定程序对公共财产进行侵占。

（3）本罪的主体是特殊主体。具体包括两类人员，一类是国家机关工作人员。另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托对国有财产有经营管理权限的人员。这类人员不属于国家国有工作人员。

（4）本罪的主观方面是直接故意，其目的在于对公共财产进行非法占有。指行为人明知自己实施的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会造成公共财产被侵害的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

二、“利用职务上的便利”的认定

（一）“利用职务上的便利”的内涵

对于“利用职务上的便利”的解释，根据1999年9月16日最高人民检察院提出的试行规定的相关条文，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用本人职务范围内经营管理公共财物的权力及方便条件。”这里并不是指凭借本人工作职位对作案的环境进行了解或者凭工作人员身份便于进出某些单位从而接近作案目的的方便，而且存在两个前提条件：一个是行为人的职位或者其业务，即有经营管理公共财物的权利；第二个是行为人的行为必须是有意识的行为。

（二）理论界对“利用职务上的便利”的争议

一种理论指出，职务之便利，是指行为人利用其职权范围内的权利或地位，而不是仅凭借自身工作环境或职位比较容易接近作案的目的的便利。

另一种理论指出，“利用职务上的便利，既包括直接利用职务，还包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等，实施贪污的情形”^[3]。

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