论文总字数：9397字

摘 要

随着经济的发展，人们不满足于对物质的需求，逐渐膨胀了对性的贪欲，由此产生了各种各样的贿赂手段，作为非物质性利益的性贿赂则成为了贿赂的首选目标。近年来，影响最大的莫过于刘志军案，刘志军作为国家工作人员，多次接受他人提供的性贿赂，但案件从卷宗到审判均无提及“性贿赂”，这再一次引发了人们的讨论和思考。性贿赂不仅严重扰乱社会经济秩序且严重破坏法益。本文以刘志军案为切入点，探讨了性贿赂入罪的难点以及可能存在的解决办法，并分析了将性贿赂入罪的立法方案。

关键词：性贿赂，刘志军案，必要性，可行性，立法建议

Abstract：With the development of economy, people are not satisfied with physical comforts. They have a craving for sexual contact, which results in the emergence of different means of bribery. Sexual bribery, a kind of non-material benefit, becomes the first alternative in the order of preference. In recent years, the case of Liu Zhijun is of the greatest influence. As a government official, Liu took sexual bribes many times. But there was no mention of “sexual bribery” from the files on this case to the trial process, which again provokes people’s discussions and contemplation. Sexual bribery not only seriously disrupts social economic order but also damages legal interests. In this essay, the case of Liu Zhijun is regarded as the point of contact. Then I will discuss the difficulty of sexual bribery conviction and possible solutions to this problem. In the meantime, the legislative program of sexual bribery conviction will be analysed.

Key words: Sexual bribery, Liu Zhijun case, necessity, feasibility, suggestions of legislation

目 录

1 引言 4

2 刘志军案引发的问题 4

2．1案情介绍 4

2.2案件未提及“性贿赂”导致的问题 5

3 性贿赂入罪的难点 5

3.1难以界定当事人之间是否以交易为前提进行的性行为 5

3.2不易形成证据链 6

3.3无法用价值尺度衡量 6

4．性贿赂入罪的应然性 6

4.1具有立法渊源 6

4.2具有严重的社会危害性 7

4.3不违背刑法的谦抑性 8

4.4现实需要 8

5性贿赂入罪的对策 9

5.1立法建议 9

5.2用特殊侦查手段调查取证 10

5.3依情节严重程度进行量刑 11

结 语 12

参 考 文 献 13

致 谢 14

1 引言

早在20世纪80年代时期，中国的刑法学者们就对是否将性贿赂入罪进行过激烈的辩论，1996年修正《刑法》时，很多学者再次呼吁将性贿赂入罪，用刑罚惩治此类行为。在持续了17年的争论中，虽然中国官员权色交易频繁，社会各界也都呼吁立法惩治，但目前刑法典、刑法修正案和单行刑法中，却仍旧没有将“性贿赂”纳入刑法范畴中。“性贿赂”该不该入刑？2011年的刘志军案再次引发了舆论对此问题的激烈讨论。刘志军作为国家工作人员，滥用职权，帮助丁书苗等人多次获得非法物质利益，作为回报，丁书苗多次出资给刘志军进行嫖宿，但案件从卷宗到审判均未提及“性贿赂”。究其原因，则正如办案人员所说：目前我国还没有相关性贿赂的法律规定，这导致许多不法贪官钻了法律的漏洞，得以一再逃脱法律的制裁。从目前查办的案件中可以看出，官员腐败案件，大都伴随性贿赂的情节，因此，将“性贿赂”纳入刑法的调整范畴已是迫在眉睫。

本文旨在以刘志军案为切入点，探讨性贿赂入罪的难点以及可能存在的解决办法，论证将性贿赂入罪的必要性和可行性。本文将从四个部分加以论证。第一部分是刘志军案情的介绍。第二部分是性贿赂入罪的困难之处，包括难以界定当事人之间是否是以交易为基础进行性行为、不易形成证据链和无法用价值尺度衡量。第三部分是性贿赂入罪的应然性，这是本文的重点，从性贿赂入罪的立法渊源、严重的社会危害性、不违背刑法谦抑性和现实需要这四方面着重突出将性贿赂入罪的必要性。第四部分是叙述了将性贿赂入罪的对策，具体有单设“性贿赂罪”说、单设一款作为从重或加重情节规定在贿赂罪或渎职罪中说以及扩大贿赂内容说的三种立法建议，还有采用特殊侦查手段进行调查取证和以不同情节量刑的建议，以此论证性贿赂入罪的可行性。

2 刘志军案引发的问题

2．1案情介绍

刘志军案源于一起非法经营案。某大型国有企业在中标后，从帐外划给丁书苗约1亿元，而后审计署对此展开调查，由侯军霞牵扯出丁书苗。丁书苗是刘志军案件中的关键人物，在她归案后，又供出原铁道部部长、党组织书记刘志军是其幕后操控者。在2011年2月，刘志军被双规。刘志军在职时多次利用职位上的便利，徇私舞弊，为丁书苗等其他人在承揽工程、职务晋升等方面提供帮助，非法干预铁路建设工程项目的招标、投标，并指令铁道部工作人员具体落实，促使丁书苗推荐的23家企业先后中标50多个铁路工程项目，使丁书苗及其亲属获得巨额经济利益。作为回报，丁书苗不仅在财物上不断满足刘志军的贪欲，而且多次在豪华酒店、高消费娱乐场提供“性贿赂”给刘志军，致使国家、公共财产和人民利益遭受重大损失。庭审中，在检方列举的证据里，丁书苗对刘志军行贿数额高达4900万元，但却未涉及“性贿赂”问题。

本案在2013年7月8日进行宣判。法院对刘志军判处执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在对刘志军案件的判决上，引起了民众的激烈讨论，不仅涉及对官员道德的思考，而且对案件在审判中未提及“性贿赂”以及现行刑法中未将“性贿赂入罪”等问题展开了激烈的讨论。

2.2案件未提及“性贿赂”导致的问题

案件从卷宗到法庭审理均未涉及到“性贿赂”问题，检方也并未提出指控。虽然按照现有的法律规定，刑法上并不存在“性贿赂”的概念。但因“性贿赂”产生的一系列问题却不能被法律忽视。性贿赂存在长期性，能够诱发职务犯罪，通常财物贿赂达不到的不法目的，通过性贿赂可以轻易达到。刘志军案最终以死缓审判结束，这不仅会降低公众对政府工作人员的公信力，也会降低刑罚的稳定性。

3 性贿赂入罪的难点

正如马克昌教授所说，“性贿赂入罪具有内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。^[1]本文将从性贿赂在认定上难以界定当事人之间是否以交易为前提进行性行为的困难，在取证上难以形成证据链的困难，以及在量刑上无法以普通价值尺度进行衡量这三部分叙述性贿赂入罪的困难之处。

3.1难以界定当事人之间是否以交易为前提进行的性行为

张泗汉教授认为，目前一些腐败分子利用手中的权力“包二奶”或和多个女性发生性关系，为其牟取不正当利益。过去曾经按强奸罪、通奸罪进行过追究，但是司法实践中证明有些界限很难界定。他不同意在法律中有“性贿赂”的提法。^[2]

“性”是人本身的一种生理现象，是属于基本人权之一，如果“性贿赂”的罪名成立，就会导致“人本身或人的性行为是商品或工具”的谬论成立。^[3]“性贿赂”成立的实质要件是性行为的发生以及受贿人承诺会给行贿人利益。然而性行为的发生原因有很多，以感情基础发生性行为，还是以交易发生性行为的，只能从当事人的口中加以自由心证，实难认定。若只是以感情为基础发生性行为，那么这种行为就只能受到道德的谴责。

3.2不易形成证据链

通常的犯罪通过证人证言、物证、嫌疑人供述等证据的搜集就能形成证据链，但性贿赂存在隐蔽性，取证的切入点和着眼点较少。普通的物证、书证、鉴定结果等都难以取得，有时候甚至未留下任何证据。性贿赂的案件中，无论是有第三者间接性的性贿赂还是直接的性贿赂，在发生性行为的时候往往只有二个人，犯罪地点又具有隐蔽性，当权色交易结束后，想通过现场所留下的证据进行佐证是很困难的。因此，在取证时，除了当事人的口述外，难以有其他证据证明，不能形成完整的证据链，易出现“孤证”难以证明的局面。

3.3无法用价值尺度衡量

我国现行的刑法中，明确地将贿赂物限定在“财产”范围内，而“性”作为一种行为，难以定罪量刑，受贿行为要以一定的数额为前提，但性贿赂没有受贿、行贿数量作为其刑罚衡量的标准，也就无法用价值尺度衡量性行为的价值。在我国目前的法律框架内并不支持性服务的有价性，也就是说，性贿赂无法衡量进而导致量刑困难。

4．性贿赂入罪的应然性

从刑法的产生规律上看，将性贿赂入罪并非是由立法者随心所欲提出或是制定，而是根据将“性贿赂”作为“一种罪”是否具备以立法渊源为基础，是否具有相应的构成要件，符合刑法原则以及一定的社会现实需要为标准进行判断。

4.1具有立法渊源

从法律渊源上看，“性贿赂”入罪具有历史依据。例如《左传·昭公十四年》中，记载当事一方雍子，将女儿嫁给审判官叔鱼，使得叔鱼枉法改判裁决，以致雍子由原来的败诉翻转变为胜诉。针对这种腐败行为，当时的法律认为，叔鱼“贪以敗官为墨”，雍子“已恶而掠美为昏”，两者皆应“杀”。可见在当时，中国的法律就开始对“性腐败”进行规制了。^[4]再者，我国在2007年公安部消防局发布的《公安消防部四个严禁》第3条规定，“严禁在部队工程建筑、物资采购和财物分配中收受贿赂”。根据第10条规定，其中的“收受贿赂”包括提供性服务等非物质性利益。^[5]台湾地区的《刑法》中受贿罪关于贿赂客体规定为贿赂或其他不正当利益，直接规定了关于性交这种利益。澳门新刑法中的贿赂既包括财产性利益也包括非财产性利益。^[6]可见，中国大陆将性贿赂入罪是可行的。

4.2具有严重的社会危害性

我国刑法学家马克昌教授认为：“行为的严重危害性是犯罪的本质特征”。^[7]衡量一个行为对社会的危害性不能只看到有形的危害，更要看到它给社会带来的无形危害。性贿赂作为权色交易的一种，其社会危害性极其严重，体现在以下方面：

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