“不可替代行为”的强制执行问题研究

论文总字数：13851字

目 录

引言 3

1不可替代行为请求权基本理论概述 3

1.1不可替代行为请求权的基本特性 3

1.2不可替代行为请求权与可替代行为请求权的区分标准 3

2我国不可替代行为请求权强制执行现状 4

2.1立法所设的执行措施种类有限 4

2.1.1罚款与拘留 4

2.1.2迟延履行金 5

2.1.3说服教育 5

2.2执行措施的适用随意性大 5

2.3执行程序的立法保障不严谨 6

2.3.1当事人的听审权未获足够重视 6

2.3.2申请人的知情权未获充分保障 6

2.3.3执行和解程序未被有效使用 6

2.4 相关配套措施落实不到位 6

2.4.1刑事保障力度有限 6

2.4.2缺乏系统的监督机制 7

2.5执行程序中的例外情形规定不足 7

3域外不可替代行为请求权强制执行比较研究 7

3.1大陆法系不可替代行为强制执行 7

3.1.1德国相关立法考察 7

3.1.2法国相关立法考察 7

3.2英美法系不可替代行为强制执行 8

3.2.1美国相关法律考察 8

3.2.2英国相关法律考察 8

3.3小结 9

4不可替代行为请求权强制执行制度的完善 9

4.1灵活运用各项执行措施 9

4.1.1充分运用迟延履行金 9

4.1.2在可能情况下转为可替代履行 10

4.1.3尝试金钱折抵方法促成执行 10

4.2细化执行标准 10

4.3完善执行程序的立法保障 10

4.3.1尊重当事人的听审权 10

4.3.2保障申请执行人的知情权 10

4.3.3优先适用执行和解程序 11

4.4优化相关配套措施 11

4.4.1加重对“拒执罪”的处罚力度 11

4.4.2增设“民事藐视法庭程序” 11

4.4.3充分借助各种资源促成履行的实现 11

4.4.4加强对诚信守法的宣传力度 12

4.5明确例外情形的法律规定 12

结语 12

参考文献： 12

致谢 14

“不可替代行为”的强制执行问题研究

晋甜

，China

Abstract: With the rapid development of social life, social contradictions is becoming more and more diversified. Claims behavior, especially irreplaceable behavior claims cases are increasing, and China's relevant laws and regulations, but very few, the guiding role of practical work played not obvious. In this context, for the enforcement of the right to request an irreplaceable conduct research necessary to make this article as a starting point, the current situation of the right to request an irreplaceable behavior and improve enforcement do a study.

Keywords: irreplaceable behavior;fine; detention;enforcement

引言

我国对行为请求权强制执行方面的研究比较少，理论不成熟，而且大都只是简单浅显地介绍一下，在教材中对该理论也只是一笔带过，并未深入分析，对实践没有起到很好的指导作用，故针对不可替代行为请求权进行理论研究很有必要。

不可替代行为的强制执行问题在执行领域越来越突出。随着经济的发展，人们越来越重视对私权利的保护，从而导致以履行一定行为作为生效判决裁定的案件日益增加，但在执行中却常常处于履行不能的尴尬境地。尤其是只能由被执行人自己完成的即不可替代行为请求权的实现更是难上加难。究其根本，不外乎是法律问题。立法粗陋，法律欠缺系统性，执行措施缺乏可执行性。所以，进行深刻的理论研讨，构建完善的法律体系，培养高素质的执法队伍，用理论支撑实践，完善我国关于不可替代行为请求权的强制执行制度，尤为重要。

1不可替代行为请求权基本理论概述

不可替代行为是指行为主体属于特定之人，该行为只能由行为人本人亲自进行，而不能由他人代为实施。^[1]1﹞不可替代行为请求权的执行，是指生效法律文书指定的行为只能由被执行人本人亲自履行而不能由他人替代时，所实施的关于行为请求权的执行。^[2]2﹞该行为的履行与行为人人身密切相关，因而具有不可替代性，既不能用金钱替代，也不能让他人代劳。

1.1不可替代行为请求权的基本特性

不可替代行为请求权是对行为请求权的细化，除了具有行为请求权的基本特性外，还有本身专有的特征。

首先，执行标的是行为。不可替代行为请求权也属于行为请求权的一种，因而它的执行标的也只能是行为，同时该行为必须是合法的，可执行的。此行为是由已经生效的判决裁定确定下来的，因此是合法的，并且具有执行可能性。

其次，行为请求权具有很强的人身属性。这是不可替代行为请求权最显著的特点。为了实现不可替代行为请求权，被执行人必须要亲自履行，若非如此，将事与愿违。

最后，执行方法是间接执行。所谓间接执行，是指通过对债务人处以人身上的限制剥夺或者经济上的不利益的方式，对债务人施加心里强制，迫使债务人自动履行其所负的义务，实现执行依据。^[3]3﹞

1.2不可替代行为请求权与可替代行为请求权的区分标准

行为请求权依照其性质的差异可以分为可替代行为请求权与不可替代行为请求权。两者怎么区分，是实践中正确适用强制执行措施首先应当解决的问题。

通说一般认为，前者指债务人之行为内容，无替代性，不得由第三人代为履行者而言。后者则是指债务人之行为内容，可以由第三人代劳，债权人在法律上或者经济上所得之价值并无差别。^[4]4﹞

从不可替代行为与可替代行为的基本特性来看，主要有两个方面的差别。从执行主体看，不可替代行为具有极强的人身倚赖性，而可替代行为没有。从执行效果看，不可替代行为只有由特定人履行才能达到期待利益的实现，而可替代行为无此要求。

由此可见，不可替代行为与可替代行为的主要差异就在于是否具有人身倚赖性。而何为人身倚赖性？就要看行为人完成此行为是否应当具备某种身份、是否应当有特殊的技能或者是否要求具备某种资格。另外，如果由他人代替并不会影响预期的效果，那么该行为就属于可替代行为。反之，则属于不可替代行为。举例说明，某歌手开演唱会的行为，因其与歌手的演唱技巧，社会认可程度等息息相关，如果由他人代替，将得不到预期的效果，满足不了公众的期待，因此属于不可替代行为。

在实务中，判断某一行为是可替代行为还是不可替代行为，不能单单依靠申请人的申请，或者仅是简单套用以上原理。因为即使是同一个行为，在不同的情况下也会有不同的表现形式，法院应有针对性，不同问题区别对待。除了考虑执行人与被执行人之间的特定关系，期待的最终效果以外，还应当慎重衡量该行为义务的属性、目标、要求，同时顾及到被执行人的心理感受，不能单凭“特定关系”钉棺盖论。

2我国不可替代行为请求权强制执行现状

随着社会经济的发展和公众法治意识的不断提高，不可替代行为请求权强制执行案件在司法实践中日益增加。在法律的指导之下，我国关于该问题的有关规定逐步完善，同时，各级法院根据个案情况，巧妙运用种种措施，为不可替代行为的强制执行做出了自己的努力。然而，在不可替代行为请求权强制执行中依然存在很多问题，执行措施种类有限，适用随意性大，程序保障不完善，相关配套措施落实不到位，例外情况规定不足，导致当事人的合法利益得不到很好的保障。

2.1立法所设的执行措施种类有限

我国针对不可替代行为请求权的强制执行措施，只有附加适用的方法，尚没有独立的执行措施。下面就各种执行措施做一介绍。

2.1.1罚款与拘留

《适用民事诉讼法意见》第283条^[5]5﹞的规定可以对被执行人因不主动履行已经生效的判决裁定的行为制造一定的心理压力，击破心理防线，让其因为担心受到金钱损失或者害怕受到刑事制裁而主动履行，在一定程度上有利于请求权的实现。但是不可否认，罚款与拘留，运用不当会适得其反，激化社会矛盾，造成社会混乱。所以，罚款与拘留的强制措施，要慎重适用。人民法院应当谨慎行使自由裁量权，立法上，也应当对适用情节做出更加严格细致的规定。

2.1.2迟延履行金

《民事诉讼法》第253条^[6]6﹞的规定是我国针对不可替代行为请求权强制执行的另一重要措施，在一定程度上保障了债权人的利益，对债权人的损失起到了弥补作用。但是不可否认，任何一种措施都有它不好的一面，迟延履行金也不例外。当迟延履行金对债务人形成的心理和经济压迫过大时，可能会适得其反。破罐子破摔是现代人正常的心理反应。当无力履行已成定局，法院再怎么发挥自由裁量权也于事无补，此时，若是不采取其他方式，而是一贯地运用迟延履行金，让被执行人产生破罐子破摔的心理，只会让执行无路可走。所以，现阶段的迟延履行金并未达到预期中的效果，到底如何适用能够事半功倍，是值得研究的一个问题。

2.1.3说服教育

通过《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的解释(试行)》第60条第3款^[7]7﹞的规定我们不难了解到，在不可替代行为请求权强制执行过程中，法院秉持着教育与强制相结合的方式，期望在最大程度节约司法资源的前提下，促成生效判决裁定的履行。这不失为一个好的方法，既可以避免在执行中被执行人的过激情绪，又可以给被执行人一个改过自新的机会，以便减少强制措施的执行，节约社会资源，促进社会和谐。然而在现实生活中，这种成本最低的方法却是使用最少的。我们不难看到，说服教育也有可能产生负面的效果。首先，说服教育，并不都会产生预期的效果，相反，如果过度依赖，会导致执行力度下降，执行措施失去应有的效力，其次，说服教育，责令自动履行是建立在双方妥协的基础之上的，这样做有可能会导致双方被迫放弃自己的权利，使得案件出现新的纠纷。

从以上的论述可以看出，每种措施都有自身的优点，相对而言罚款与拘留具有最高的强制性，针对顽固分子最为有效。迟延履行金相对较为温和，说服教育更是贯彻了“教育为主”的法治理念。然而，有利必有弊，各个措施的固有缺陷也是我们不应忽视的，加上执行措施的有限性，导致在复杂的社会生活中有些问题并不能得到很好的解决，例如在相邻关系的纠纷案件中，面对中华民族传统美德中的睦邻观念，执行措施就显得有点力不从心了。

2.2执行措施的适用随意性大

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