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目 录

1、问题的提出 1

2、 “情节严重”的性质 2

2.1 作为整体评价要素的“情节严重” 2

2.2 作为抽象升格条件的“情节严重” 4

3、 “情节严重”的解释 5

3.1 “情节”的解释 6

3.1.1 “情节”的文义解释 6

3.1.2 主观情节是否应解释为“情节” 7

3.1.3客观情节是否应解释为“情节” 7

3.2 “严重”的解释 9

4、 行为人对“情节严重”的认识问题 10

4.1 对整体评价要素的认识问题 11

4.2 对抽象升格条件的认识 12

5、 “情节严重”在司法实践中的应用 13

6、 结语 15

参考文献 16

致谢 17

刑法分则中“情节严重”的法理评析

周宇

，China

Abstract:In the criminal law of our country, a large number of relevant expressions of “The circumstances are (particularly) serious(wicked). Most of the criminal law is not clear about the specific circumstances, resulting in a big difference in the judicial practice and theory of what is "serious". This paper in intended to discuss the nature of “(particularly) serious(wicked)”, and make some analysis on how to explain the (particularly) serious(wicked)”, in order to solve the confusion in the judicial practice.

Key words: serious circumstances,Legal comments,overall evaluation factors,abstract upgraded conditions

1、问题的提出

在我国的刑法分则中，类似于“……，情节（特别）严重（恶劣）的，处……”这样的表述常常会见到，这类的表述不仅仅出现在基本犯中，也出现在犯罪的从重或者加重情节中。如刑法二百四十九条规定“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……”，在此处，“情节严重”出现在基本犯的表述之中；本条后段规定“情节特别严重的，处……”，在此处，“情节特别严重”出现在犯罪的加重要件的表述之中。

一般认为，刑法分则中的“……的，处……”在“……的，”之前的内容提示的是犯罪的构成要件。如刑法二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处……”，从该条中可以看出，职务侵占罪的构成要件为“公司、企业或者其他单位的人员”且“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有”且“数额较大”。但是众所周知，在一些条文之中，“情节严重”的表述也会出现在“……的，”的表述部分与其他的犯罪构成要件并列，如上文所提到的煽动民族仇恨、民族歧视罪即是一例。本文暂且将出现在“……的”之前的——亦即与犯罪的其他构成要件所并列的——“情节严重”称之为“整体评价要素”^[1]〕。与之相似的条文除此之外还有许多，本文无法在此处进行详细列举。此处所面临的问题是，整体评价要素是否是犯罪的构成要件之一？无论对此问题持肯定、或者否定回答，都将面临着如何解释整体评价要素的性质问题。如若整体评价要素是犯罪的构成要件之一，那么必须要为其找到立法论依据，并能够对其予以相应的解释；如若认为其不是犯罪的构成要件之一，亦应说明其性质究竟为何。可以肯定的是，无论上述的问题持何种答案，法律人在适用具体条文的时候，都必然将面临解释“情节严重”的问题。

众所周知，“情节严重”的表述也可能作为刑罚的升格条件。本文将作为刑罚升格条件的“情节严重”称之为“抽象的升格条件”（本文在对立的语境下使用“整体评价要素”与“抽象的升格条件”，即若A是整体评价要素，则不是抽象的升格条件；反之亦然）。^[2]〕一般情况下，不会对“情节严重”是整体评价要素还是抽象的升格条件产生分歧，但是在特殊情况下，“情节严重”的性质却存在争议，如刑法三百八十四条规定的挪用公款罪，“国家工作人员利用工作上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑……”本条前段规定了三种挪用公款的情形，后段规定了情节严重的处理，有争议的是，如若行为人挪用公款数额巨大或者特别巨大，在三个月内已经归还的，应如何处理？这即是对于“情节严重”应作何理解的问题，若认为其是整体评价要素，则对于上述情况可以评价为“情节严重”；但是如若认为其是犯罪的升格条件，则不能再将其评价为“情节严重”。在此处所面临的问题是，是否伴随着比基本犯更高的法定刑所出现的“情节严重”就是抽象的升格条件？对该问题的理解将直接影响到对行为人的量刑，故在实践中成为了比较难以解决的问题。本文将对上述的情况进行一定的探讨。同时如整体评价要素一样，抽象的升格条件也存在着解释的问题，本文将一并进行探讨。

上述的讨论不仅仅具备理论上的旨趣，也具备相当强的现实意义。在实践中很多法律文书在描述行为人成立犯罪时，仅仅以“情节严重”四个字一笔带过，却未解释清楚什么“情节”、哪里“严重”，从而导致法律文书的说理性不强。更为重要的是，由于对“情节严重”的认识存在较大分歧，导致同样的案件检察院与法院的观点冲突，类似的案件在同一地区同级或者上下级法院之间也有不同的认识，相同的法律在适用时却给出了完全不同的答案，这无疑影响了法律的公平与公正，影响了法律的威严。所以本文要解决的问题是，在法律与司法解释未做出明确规定的情况下，作为法律适用者的我们应如何解释“情节严重”，以达到公平公正。

“情节严重”的性质

“情节严重”在刑法中所出现的位置并不相同，有时“情节严重”会与犯罪的构成要件并列，有时“情节严重”会伴随着更高的法定刑而出现。处于不同位置的“情节严重”是否具有不同的性质？又将如何判断“情节严重”在刑法中的定位？这是解释“情节严重”的第一步。

2.1 作为整体评价要素的“情节严重”

所谓的整体评价要素，即是与其他的犯罪构成要件并列的“情节严重”。我国的通说一般认为，整体评价要素仅仅是一种提示性的规定^[1]，即注意规定，更有学者指出其存在是“立法粗疏的一种体现”^[2]。近年来，也有学者认为整体评价要素并不是注意规定，而是犯罪构成要件之一^[3]。一般而言，要证明某个要素是否是注意规定，就必须考量在具体的条文中如若删去该要素，是否对于条文的解释有所影响，如若有，则其不是注意规定，否则，应认为其是注意规定。但是限于篇幅，本文难以将刑法分则中的各个罪名进行一一讨论，所以本文将检视整体评价要素在立法论上是否有其意义。

我们可以通过分析几个刑法与行政法类似的条文从而先直观上把握整体评价要素的立法论意义所在。

表一 刑法与行政法条文对比表

续表一

如表一所示，对比组1、2、3的措辞可以说几乎一样，只是刑法在措辞上加上了“情节严重的”这样的用语，通过对比组1、2、3，我们可以直观的感受到“情节严重”在立法上的作用，换言之，如若没有“情节严重”作为区分，那么在构成要件上，刑法与行政法规制的行为将几乎没有差别，由此可以看出，“情节严重”是刑法与行政法的分水岭。不仅仅是与行政法，刑法与民法之间的分水岭有时也需要通过“情节严重”来完成。如对比组2所示，侮辱他人的，当然也是侵犯他人名誉权的行为，但是何时需要通过刑法来进行处罚呢？通过“情节严重”，则可以在立法上进行区分（至于如何解释“情节严重”，不是此处应讨论的问题，将在下文加以分析）。明显，构成要件中是否存在“情节严重”，关系到刑法的基本问题之一即罪与非罪的问题。这便是整体评价要素在立法论上的意义。

当然，不可否认的是，刑法中并非是所有的条文都具有“情节严重”，虽然没有“情节严重”依然可以区分刑法与其他法律之间的界限，但是这并不能否认作为整体评价要素的“情节严重”的作用。如对比组4所揭示的那样，之所以有的条文不需要“情节严重”也可以区分刑法与其他法律之间的界限，是因为刑法用其他的用语来达到了区分的目的。由于对比组4所揭示的不是本文要讨论的内容，不再赘述，本文只是要说明，作为刑法与其他法律分水岭的，包括但不限于“情节严重”。

“情节严重”的运用，往往是在一些当危害行为本身未达到犯罪的程度，而其他能够体现行为具有严重的社会危害性的构成要件又不能一一罗列时，使用“情节严重”的措辞，以达到简化罪状的目的^[4]（正如表一中的对比组4，猥亵的手段是难以在刑法中一一罗列的，刑法为了简化罪状，只能采取“其他方法”的表述）。如刑法二百四十六条（侮辱、诽谤罪）中的“情节严重”便难以使用其他的具体情节进行替换。例如常见的侮辱的后果是导致被害人精神痛苦，按照上述反对者的逻辑，立法者应将“情节严重的”替换为“导致被害人精神痛苦的”，那么按照同样的逻辑，立法者必须解释何为“精神痛苦”？什么样的“精神痛苦”值得被处罚？否则便又陷入了所谓的“立法粗疏”。但是这却是无法具体量化说明的事物。又，近来常见报道如甲乙争吵，其中一方不堪另一方之辱骂而死亡。“致被害人死亡”可以说是“情节严重”。按照上述学者的观点，又必须将“致被害人死亡”规定在内。倘若如此，我们的刑法将冗长繁琐，而且亦没有解决所谓的“明确”的问题。而刑法使用“情节严重的”之类的措辞，内在地便包含了“精神痛苦”、“致被害人死亡”等情节，抽象地概括了相应的情节。

立法不仅仅是一门技术，也是艺术。众所周知，法应当明确具体、具有安定性。所谓的明确具体，即要求法的措辞不应含混不清，应简练严谨。所谓安定，即要求法不得朝令夕改。这便要求法的措辞应当适当。但是，社会问题发展在法之前，由于社会处于不断的发展变化之中，语言文字也处于不断地发展变化之中，立法者不可能预料到所有变化的事实，所以模糊性的措辞是必要的——这也就是记述性构成要件存在的合理性基础。期待立法者能够事先预料到社会的各种变化，并预先作出反应，这是不现实的。这就决定了立法必需留给适用者以一定的裁量的空间。现代立法者必须要在精准和模糊之间寻找一个平衡点：既要精准，以避免歧义从而避免法在适用上的不安定；又要模糊，给予法的适用者一定的裁量权，从而避免法的频繁修改，以保证法的稳定性，于是立法者使用了“情节严重”的用语。很多人认为“情节严重”过于模糊，难以解释，但是难以解释不等于不能解释，至于如何进行解释，俟于后文再述。

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