论文总字数：13248字

目 录

1劳动派遣的法律界定 3

1.1劳务派遣的概念 3

1.2劳务派遣的特征 3

1.2.1三方主体 3

1.2.2两个合同 3

1.2.3雇使分离 3

1.3劳务派遣的法律关系 3

1.3.1派遣单位与用工单位之间的关系 4

1.3.2派遣单位与被派遣劳动者之间的关系 4

1.3.3用工单位与被派遣劳动者之间的关系 4

1.4劳务派遣与其他用工形式的区别 4

1.4.1劳务派遣与职业介绍 4

1.4.2劳务派遣与承揽 5

2我国劳务派遣的现状及存在问题分析 5

2.1我国劳务派遣的现状 5

2.2我国劳务派遣存在的问题分析 6

2.2.1法律缺乏对劳务派遣系统的规定 6

2.2.2派遣单位与用工单位权责不明 6

2.2.3缺乏有效的监管管理 6

2.2.4滥用劳务派遣现象突出 6

2.2.5劳动者的权益缺乏有效的保障 6

3国外劳务派遣制度对中国的启示与借鉴 7

3.1劳务派遣中雇主责任的承担 7

3.2劳务派遣单位的资格认定 7

3.3劳务派遣行业范围的限制 8

3.4劳务派遣期限的限制 8

3.5维护被派遣劳动者的劳动权利 8

4完善我国劳务派遣立法的建议 9

4.1完善立法体系，对劳务派遣作系统的规定 9

4.2完善雇主承担责任原则 9

4.2.1明确具体的划分雇主责任 9

4.2.2明确连带责任 9

4.3加强对派遣单位的监督管理 9

4.4对劳务派遣适用的行业范围和期限进行规定 10

4.5建立对被派遣劳动者权益维护的机制 10

4.5.1建立劳动合同备案制度 10

4.5.2明确同工同酬的权利 10

4.5.3明确参加社会保险的权利 10

4.5.4保障劳动者的结社权 11

结语 11

参考文献： 11

致谢 12

浅析我国劳务派遣的立法完善

任俊扬

,China

Abstract: With the rapid development of market economy, there will be a great demand for labor force. Different from the traditional labor relations, the labor dispatch, a new type of labor relations, comes into being. The emergence of new things is often accompanied by a variety of problems. Labor dispatch as a new form of employment in China will inevitably generate corresponding problems, which will affect the development of China's economy. At present, our country hasn’t improved the specific legal norms on labor dispatch. Therefore, this thesis will make a brief analysis on the labor relations of the labor dispatch and make a comparison between the legal regulations of labor dispatch in our country and foreign countries, combined with the problems existed in our country’s labor dispatch. Thus, we can draw lessons from and absorb their experience as well as put forward some suggestions to perfect the legislation of our country’s labor dispatch.

Key words: labor dispatch; labor relations; right guarantee

1劳动派遣的法律界定

1.1劳务派遣的概念

劳 务派遣最早开始产生于西方发达国家，二十世纪末在我国开始兴起，近年来迅速发展。劳务派遣又称员工租赁、劳动派遣等等。“劳务派遣”一词最早出现于2002年政府《关于做好下岗人员再就业工作的通知》的文件中^[1]。2008年《中华人民共和国劳动法》出台后，将这种新型的劳动用工形式正式命名为“劳务派遣”。

劳务派遣区别于传统的劳动用工形式，其概念是指派遣单位先与劳动者签订劳动合同，支付劳动报酬，又基于劳务派遣协议把招聘的劳动者派往用工单位工作。其中，派遣单位属于《劳动合同法》意义上的用人单位，其目的是为了满足劳动力市场的巨大需求并以此盈利；用工单位，是指提供劳动岗位，劳动者劳动力的实际享有者；被派遣劳动者，是指根据派遣单位的雇佣而向用工单位提供劳动的自然人^[2]。

1.2劳务派遣的特征

1.2.1三方主体

三方主体是劳务派遣最表面特征^[3]。具体包括派遣单位派、用工单位和被派遣劳动者。在劳动市场上，涉及三方主体的还有职业介绍、承揽、企业借调关系等，但这些关系显然不同于劳务派遣。所以三方主体只是最表面的特征。

1.2.2两个合同

在劳务派遣中，一般存在两个合同。分别是劳动合同和劳务派遣协议。劳务派遣协议是派遣单位与用工单位之间的合同，其性质一般是民事上的有偿合同、双务合同，二者之间的权利义务受到《合同法》的调整。劳动合同是派遣单位与劳动者之间的合同。派遣单位一般负有支付工资报酬的义务，劳动者一般负有向用工单位提供劳动力的义务。二者之间受到《劳动合同法》的调整。

1.2.3雇使分离

劳务派遣最本质的地方，就是把传统劳动关系一分为二，派遣单位和用工单位各自享有劳动力一部分，即劳动力的“雇佣”与“使用”的相分离。在劳务派遣中，派遣单位与劳动者签订劳动合同，二者是劳动关系，但派遣单位却不是劳动者劳动力的给付对象；与之相反，用工单位与劳动者之间不存在任何契约合同，但由于劳务派遣协议和劳动合同这两个合同的联接，用工单位明明没有雇佣劳动者却成为劳动力实际上的使用者。通俗的来讲，就是派遣单位雇人而不用人，用工单位用人却不雇人。

1.3劳务派遣的法律关系

劳务派遣具有三方法律关系，如下图所示：

1.3.1派遣单位与用工单位之间的关系

二者作为独立平等的民事主体，签订了劳务派遣协议。此协议在法律上属于民事合同，受到《合同法》调整。二者之间根据合同的约定行使各自的权力，履行各自的义务。

1.3.2派遣单位与被派遣劳动者之间的关系

对于派遣单位与被派遣劳动者二者的关系，普遍认定是劳动关系。受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。派遣单位向被派遣劳动者支付工资报酬，劳动者根据派遣单位的要求向用工单位提供劳动力。另外值得说明的是，派遣单位与被派遣劳动者之间劳动关系并非完整，只雇而不用。也就是前文所说的“雇佣”和“使用”相分离。

1.3.3用工单位与被派遣劳动者之间的关系

用工单位向劳动者提供劳动岗位，劳动者向用工单位提供劳动力，二者之间从表面上看应该是劳动关系。但实际并非如此，二者之间并没有签订劳动合同。但是基于上文提到的劳务派遣协议和劳动合同这两个合同的存在，用工单位与劳动者却形成了一种实质上的劳动关系。在这种关系中，用工单位为劳动者提供劳动岗位，享有劳动者的劳动利益；劳动者为用工单位提供劳动力，受其监管。如此，用工单位与劳动者之间只是缺少完整的劳动关系中的雇佣关系，二者之间仅具有使用关系。

1.4劳务派遣与其他用工形式的区别

1.4.1劳务派遣与职业介绍

职业介绍是指中介机构为寻找的工作劳动者和招聘劳动力的用工单位之间“搭建桥梁”，提供中介服务的活动。在职业介绍的过程中，中介机构为用工单位和劳动者提供用工信息和招聘信息，促使用工单位和劳动者之间成立劳动合同关系，而用工单位和劳动者则需向中介机构支付一笔报酬。

尽管在劳务派遣与职业介绍中都存在着三方主体，但二者之间却有很大的差别。

就法律关系而言，在职业介绍中，中介机构与劳动者之间签订的是居间合同，属于民法上的居间关系。劳动者作为委托人，要向中介机构支付相应的费用。中介机构作为居间人，向劳动者直接提供就业岗位或者只是提供就业信息。二者的权利义务受《合同法》的调整；在劳务派遣中，派遣单位与劳动者之间是劳动关系。但派遣单位对劳动者只雇佣而不使用。它们一般受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。

在权利义务方面，职业介绍中，用工单位享有全部的雇主权利和义务，中介机构没有任何的雇主权利和义务；劳务派遣中，派遣单位与用工单位各自行使一部分的雇主权利，履行一部分的雇主义务。并依法对某些法定责任情形承担连带责任。

1.4.2劳务派遣与承揽

承揽是指定作人向承揽人支付一笔费用，发布一项工作，承揽人按照定作人的要求完成工作，收取报酬。值得说明的是，定作人的工作一般由承揽人雇佣的劳动者来完成。

承揽与劳务派遣很相似，但却有很大的不同。

二者法律关系不同。在承揽中，定作人与承揽人签订的是承揽合同，属于民事合同。在这个承揽合同中，只有两方主体的存在，分别为定作人和承揽人。承揽人为完成定作人的工作，往往会招聘劳动者来完成。承揽人与这些劳动者之间一般是劳动关系。定作人与这些劳动者之间无任何法律上的关系；劳务派遣中，派遣单位与劳动者虽然签订劳动合同，但劳动者并不向派遣单位工作，二者只具有形式上的劳动关系。用工单位与劳动者之间不签订任何合同，但却实际使用劳动者，具有实质上的劳动关系。

权利义务不同。承揽中，劳动者只与承揽人存在劳动关系，所以承揽人享有监督管理劳动者的所有权利，承担对劳动者的所有义务。定作人与劳动者无任何法律关系，对劳动者无任何权利和义务；劳务派遣中，派遣单位虽是劳动者的直接雇主，但由于其只雇佣而不使用劳动者，所以派遣单位享有部分权利，承担劳动过程之外的义务，比如告知用工单位的信息，工作岗位地点等。用工单位实际使用劳动者，享有对劳动者监督管理的权利，承担劳动者劳动过程中的义务，比如安全卫生，福利等义务。

2我国劳务派遣的现状及存在问题分析

2.1我国劳务派遣的现状

20世纪80年代左右，劳务派遣开始出现于我国的劳动力市场。“1979年北京一家人力资源公司向日本某驻华公司的派遣了劳动者”^[4]，这大概算是中国最早的劳务派遣了。到了90年代后期，由于改革开放深化，国家对国有企业进行了大幅度改革，大量国企职工随之下岗，导致了我国失业率上升。为了降低社会失业率，政府大力推行了劳务派遣这一新型劳动用工形式解决下岗人员的就业问题。近些年来，随着市场经济的迅速发展，对劳动力的需求日益增大，而劳务派遣这一用工形式则满足了市场对劳动力的需求。劳动派遣顺应经济发展趋势得到了迅猛发展。总体来讲，劳务派遣经历了3个阶段，分别为初期萌芽阶段，国企改革促进就业阶段和满足市场需求快速发展阶段。

我国劳务派遣发展现状，从地理区域来看，东部沿海地区发展快速，规模大，尤其长三角，珠三角地区；从行业布局上看，劳务派遣在轻工业，重工业和第三产业都有分布，但主要集中在制造业、建筑业和服务业等行业；从企业分布上看，国企、外企和事业单位对劳务派遣需求较大，尤其是外资企业，诸如三星，希捷等都使用劳务派遣；从从业人员情况看，劳务派遣派遣劳动者主要以文化水平不高的城市外来劳动力，下岗职工为主，也包括少量的专门性高级人才。从职业情况来，劳务派遣的岗位具有多样性，诸如保安、清洁、家政等岗位普遍使用劳务派遣进行工作^[5]。

2.2我国劳务派遣存在的问题分析

2.2.1法律缺乏对劳务派遣系统的规定

劳务派遣与传统的劳动关系相比，涉及复杂的三方法律关系，劳务关系主体由原来的两方变成三方，那么对一般劳动关系的法律规定则必然不适合劳务派遣。而且当三方主体的权利义务发生冲突时，也需要专门的法律来应对。目前对劳务派遣，我国仅在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》中作了十余条简单的规定，政府出台的《劳务派遣暂行规定》也只是作了基本的规定，并没有具体系统的规定，除此之外还有一些地方立法。

2.2.2派遣单位与用工单位权责不明

劳务派遣作为新型的用工形式，其三方主体的法律关系较为复杂，其中又涉及三方诸多的权利义务，实践中难免会发生冲突。当在实际生产劳动中发生事故时，就会产生用工单位与派遣单位之间的权利义务责任不明确，彼此之间相互推脱，逃避责任。

2.2.3缺乏有效的监管管理

目前我国对劳务派遣缺乏有效的监督管理。由于国家对劳务派遣认识不足，不够重视，因此所投入的监督监察的力量难免不足。一些派遣单位为了牟利，恶意竞争，甚至办理假牌照或者无牌照来经营。另外还有许多劳务派遣单位“挂羊头卖狗肉”，表面上劳动者是一般企业职工，但实际上却作为被派遣劳动者进行工作，用这种方式来规避劳务派遣的规定，降低用工成本。对这些现象如果不加以防止控制，那么一旦发生事故，派遣单位则能够轻松规避其责任，逃之夭夭。

2.2.4滥用劳务派遣现象突出

我国在2001年加入WTO后，经济得到了飞速提升。因此对劳动力的需求日益增长，派遣单位及被派遣劳动者的数量大增，劳务派遣的规模不断扩大。这其中，大量用工单位为了降低用工成本，在一些非“临时性，辅助性或者替代性”的岗位上适用劳务派遣^[6]，在一些威胁劳工卫生与安全的岗位上适用劳务派遣。另外，劳务派遣不是一种常态的劳动用工形式，只是一般用工形式的补充。但现实中大量的劳务派遣协议是长期的或者不定期的，使劳务派遣成为了常态的用工形式。这无疑损害了劳动者的合法权益。

2.2.5劳动者的权益缺乏有效的保障

（1）被派遣劳动者素质参差不齐，难以维护自己的合法权益
  城市外来劳动力，下岗职工是我国劳动派遣的主力。但这些人由于自身的文化水平较低，普遍素质不高，没有良好的自我保护意识，所以往往被眼前的利益所诱惑，不重视诸如社会保障之类的权益。

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