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目 录

1 职业打假人的基本范畴 1

1.1 相关概念辨析 2

1.1.1 消费者定义 2

1.1.2 职业打假人定义 2

1.1.3 敲诈勒索定义 4

1.2 职业打假人出现的原因 4

1.2.1 直接原因 4

1.2.2 根本原因 4

1.3 职业打假人身份认定的必要性 5

2 职业打假人身份认定存在争议 6

2.1 支持的观点 6

2.1.1 司法解释明确表态 6

2.1.2 国家政策需要 6

2.1.3 消费者定义扩大解释 6

2.1.4 法律价值需要 7

2.1.5 社会价值需要 7

2.2 反对的观点 7

2.2.1 与立法目的不符 7

2.2.2 消费者定义文义解释 7

2.2.3 规章相反规定 7

2.3 对两种观点的总体评析 8

3 职业打假人身份认定中存在的突出问题 8

3.1 职业打假人身份认定中存在的问题 8

3.1.1 法律规定存在漏洞 8

3.1.2 司法实践缺乏较为统一的意见 9

3.1.3 职业与非职业之间界限不清 9

3.1.4 职业内部分类界定不清 9

3.2 对职业打假人进行法律规制的可行性与难点 9

3.2.1职业打假人分类规制的可行性 9

3.2.2“消费者”与“职业打假人”概念的区别界定 10

3.2.3 敲诈勒索的界限 10

4 加强针对职业打假人法律规制的建议 11

4.1 明确消费者概念的立法界定 11

4.2 建立职业打假人分类认定的制度框架 11

4.2.1 支持兼有公益性目的的职业打假 11

4.2.2 禁止纯获利益型的职业打假 11

4.2.3 惩戒职业打假中的双向敲诈勒索 12

4.3 细化消费者身份的证明责任 12

结语 13

参考文献 13

致 谢 15

职业打假人的消费者权益保护问题研究

吕乐逸

，China

Abstract: "Consumer Protection Law" on the definition of the concept of consumer immaturity and the "Supreme People's Court on the trial of food and drug disputes in the case of a number of issues applicable to the law" on the consumer "false leave" behavior support, making professional fake Can be in the name of consumer rights to obtain punitive damages. But it also makes the professional fake people have been free from the edge of the law, there is pure pursuit of profit or even extortion phenomenon, contrary to the "elimination of law" legislative purpose and the original intention. The prerequisite for the regulation of this group is to identify the identity of professional fake people. This article focuses on whether professional fake people should be included in the protection of consumer rights and interests, starting from the basic category of professional fake people, analyzing the controversy in the identification process of the group, reflecting on the outstanding problems, and accordingly put forward the job fake People make specific recommendations for legal regulation.

Key words: Professional counterfeiting; identity; consumer rights; legal protection

1 职业打假人的基本范畴

职业打假人身份认定的不明确，从2014年最高院的司法解释^[1]的第3条便可以看出。该条款被普遍视为支持食品和药品领域的“知假买假”行为。但值得注意的是，在前后条款都明确采用“消费者”作为主体表述的情况，第3条采用的是“购买者”作为主体进行表述。“知假买假”的行为早在上个世纪就已经广为流传，最为著名的就是中国“打假第一人”王海。司法解释的制定者在明知存在职业打假的情况下，利用“购买者”一词进行规避，反映出以下问题：第一，职业打假人与消费者定义存在争议或模糊之处。该司法解释存在的法律基础是新的《消费者权益保护法》。从法理上讲，司法解释只能在原有条文的基础上，针对实践中出现的问题进行细化。但在消法对于“消费者”和“职业打假人”定义尚不明确的情况下，司法实践只能另辟蹊径，而不能有所逾越。第二，司法实践领域实质上支持职业打假在食品药品领域的存在。这一支持离不开当前市场环境下食品安全问题的严峻形势。第三，“知假买假”并非等同于“职业打假”。“知假买假”一词在职业打假高社会关注度的今天具有很强的标签功能，往往被认为就是“职业打假”。一般来说，“知假买假”的概念高于“职业打假”^[2]。有学者针对“知假买假”行为进行分类：第一种是普通消费者购买前明知存在问题而故意为之；第二种则是以获利为目的职业打假人，利用消费者身份维权。^[3] 笔者将此种关系，列表如下：

表1 食药领域“知假买假”

表2 非食药领域“知假买假”

因此，分析职业打假人的基本范畴，首要就是探讨“消费者”和“职业打假人”两个概念定义。

1.1 相关概念辨析

1.1.1 消费者定义

我国“消费者”定义的争论由来已久，始终莫衷一是，其中包含三个原因：第一，作为最普遍的社会规则，它涵盖人群较广，定义内容宽泛，因而存在诸多特殊之处无法具体定义，如单位是不是一般的“消费者”。以梁慧星教授为代表的理论界认为“消费者”应当仅限于个人；^[4]而地方条例几乎都一致认为单位属于消费者。^[5]这一观点争议虽然处于旧消法背景下，但比对新旧消法对于“消费者”概念的表述不难发现，二者并没有变化，新消法对这一问题同样是回避的。^[6]第二，社会消费类型不断拓展，旧的争议尚未解决，新的争议就已经出现。典型的就是金融消费者。第三，最为关键的是，前后消法一直采用回避态度。很多学者，包括司法实践一般都认为第2条是对消费者定义的描述，笔者对此也持同样的态度，但质疑该条的表述方式。该条以“消费者”为主语，而“为生活需要”等描述是表目的的状语，从语言角度来讲，第2条只是对“确定”的消费者概念进行状态描述，区别于“本法所称的消费者是指”的直接描述。我国台湾地区对于“消费者”定义的描述与大陆地区相类似，^[7]但主要的区别就在于台湾地区采用“消费者指”的表述方式。表述方式的不同意味着法律态度的不同，我国大陆地区的回避态度使得“消费者”的争议多年来未曾停止。2016年11月，国务院发布《消法实施条例》（征求意见稿），就遭到了以河山^[8]为代表许多专家学者和法律工作者的反对，认为其违反消法和国家政策方针，主要原因就是意见稿的第2条明确表示“除金融消费者以外，以营利为目的”不认为是“消费者”^[9]。

王利明教授认为，对消费者概念的界定可从以下几个方面考虑：第一，主体是否为个人；第二，是否形成法律上的卖买合同或服务合同关系；第三，如果没有第二条所表述的情况存在，是否形成实质上的买卖或服务关系；第四，购买或接受服务是否出于营利目的；第四，消费目的是为了生活还是生产。^[10]笔者认为这一界定方式是否适合我国当下的实际情况还有待商榷。排除对第一种主体判断因素的质疑，结合本文对职业打假人身份界定的探讨以及对消法实施条例的学术讨论，是否具有营利目的从目前理论界一般观点来看是不应当采纳或者应当持怀疑态度的。笔者认为，关于“消费者”的定义，目前对“消费者”是否应当具有营利目的讨论包括二次销售和“职业打假行为”，而其中最具有关注度，也是最难判断的就是“职业打假人”和“消费者”两个概念之间该如何进行联系。

1.1.2 职业打假人定义

从前文的分析中已知“知假买假”并非等同于“职业打假”，一般情况下，“知假买假”能够包含“职业打假”。因此，依据“知假打假”的概念，可以类推“职业打假”和“职业打假人”的概念。王利明教授认为，所谓“知假买假”是指买受人在事先知晓所购买的或所接受的商品服务存在的瑕疵情况下，仍然选择购买或接受服务的行为。^[11]而一般情况下，“知假买假”对“职业打假”概念的包含就是指将“打假”的行为方式等同于“知假买假”行为方式，利用消法空缺，2014年司法解释和最高院23号指导案例的支持，明知商品有瑕疵而购买索赔，以达到打击“假冒伪劣”的目的。由此分析，“职业打假人”是指以“知假买假”，获取赔偿作为职业的群体。但这仅仅是“职业打假人”的狭义概念，^[12]从目前发展的趋势来看，职业打假人的“打假”手段并不局限于“知假买假”，“买假索赔”。例如被称为“成都打假第一人”的黄勇（化名刘江），以举报相威胁，敲诈勒索300余家电视台。^[13]广义的“职业打假人”是指以“知假索赔”为主要手段，利用经营者可能存在的欺诈等违法行为采取一定的行为措施，包括但不限于诉讼、敲诈勒索等行为，实现经济利益等其他目的。过去有学者往往认为，职业打假人是以民间个体的形式出现。^[14]但实践证明，这一观点是不正确的，根据《法制晚报》的报道，目前职业打假人多数是隐性，这一群体将自身划分为“上、中、下”三等，较为高级的职业打假人拥有自己的团队，在问题发现、专业检测、诉讼业务等方面存在分工合作；中级职业打假人基本以个人形式出现，由于没有形成产业规模，往往业务量较小；而最低级的主要以敲诈勒索为主，且打假对象多集中于包装、标签和保质期。^[15]结合本文研究目的，本文将采用“职业打假人”广义上的概念，并依据产生的社会评价，将其分为三类，如图1，敲诈勒索型明显社会评价是负面的，明显违反强制性规定；纯获利益型的社会评价尚不明确，但于与法律明显负面评价相比，其社会评价应当高于敲诈勒索型。而获益同时，仍要求切实维护消费者权利的群体社会评价则相对是正面的，例如媒体对于“打假第一人”王海的评价就是“英雄”。^[16]

其中，敲诈勒索型的打假人的界定是目前职业打假人身份认定问题研究中的一个难题，牵涉到权利滥用导致的刑事犯罪问题，理论上解决这一问题核心在于如何定义“敲诈勒索”。

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