论文总字数：13254字

目 录

一、我国人体器官移植现状 1

二、人体器官移植涉及的刑法问题 1

（一）器官买卖 1

1.变相器官买卖 2

2.以团伙形式进行的器官买卖 2

3.器官的跨国买卖 2

（二）器官捐献 3

1.活体器官捐献 3

2.强行摘取他人器官的行为 3

3.尸体器官捐献 3

4.能否利用死刑犯的器官 4

5.能否利用脑死者的器官 4

三、我国刑法关于人体器官移植规定的缺陷 4

（一）对部分行为缺乏规定 5

1.变相买卖人体器官的行为 5

2.走私人体器官的行为 5

3.利用脑死者器官的行为 5

（二）对部分行为的规定存在缺陷 5

1.以团伙形式进行器官买卖的行为 5

2.强行摘取他人器官的行为 6

3.利用死刑犯器官的行为 6

四、关于完善我国刑法相关规定的建议 6

（一）增设相应的罪名 6

1.增设“非法摘取他人器官罪” 6

2.增设“买卖人体器官罪” 7

3.增设“走私人体器官罪” 7

（二）完善相关规定 7

1.提高组织出卖人体器官罪的法定刑 7

2.完善对利用死刑犯器官行为的规定 8

3.完善对利用脑死者器官行为的规定 8

五、结语 8

参考文献 9

致谢 10

人体器官移植涉及的刑法问题与完善

樊俊

，China

Abstract: China's human organ transplant after years of development, the number is rapidly increasing. But the face of such as the various forms of the sale of human organs behavior, forced removal of other people's organ behavior, and the use of the death penalty and "brain death" of the organs of the contradictions and other issues. China's criminal law on the form of gangs for the sale of organs of the behavior of the punishment is low, the crackdown is not enough; the disguised organ trading, smuggling organs and the use of brain organs of the behavior of the lack of legal regulation; forced removal of other organs, the use of death There are legal imperatives on the behavior of the organ. In this regard, China's criminal law should enhance the organization of others to sell human organs of the statutory punishment, additional "sale of human organs", "smuggling of human organs", "illegal removal of other organs of crime" and other charges, and improve the use of the death penalty and brain The act of the deceased organ in criminal law.

Keywords: organ trading; organ donation; brain death

一、我国人体器官移植现状

据有关资料显示，当前我国的人体器官移植已仅居于美国之后，每年的移植数量正在大幅度的增加。[^[1]]但是，由于我国每年需要进行人体器官移植的病者数量极其庞大，因此能够进行器官移植手术的病者所占的比例很小，也就是说我国每年仅仅只有小部分病者能够通过合法的器官捐献获取器官进行移植手术。因为疾病从发病到死亡的时间十分短暂，所以许多病者为了维系生命，在无法通过合法的器官捐献获取器官移植手术所需的器官时，就只能通过非法买卖的手段来取得，因此在实践中存在各种形式的买卖器官行为。而对于各种形式的买卖器官行为，相关法律尤其是刑法应该做出规制。　　

二、人体器官移植涉及的刑法问题

人体器官的移植必须遵循自愿原则和无偿原则。自愿原则是指一个人决定捐献器官必须是出于自己的真实意思表示，否则就不能摘取其器官。因为捐献器官会对人的身体健康造成一定程度的伤害，因此必须是自愿捐献，否则摘取他人的器官的行为实质就是法律所禁止的故意伤害行为。无偿原则是指一个人捐献器官不能从中牟取私利，因为器官具有人身属性与商品不同，故而不能在市场上进行交易，因此器官的捐献必须无偿。器官移植中的违法行为都是因为与这两大原则相悖。

（一）器官买卖

法律禁止器官交易，其禁止的共同理由包括：（1）器官买卖将导致或构成剥削；（2）器官买卖没有必要的，因为有其他更好的方法来增加器官的供应；（3）有偿捐献者是否完全同意捐献器官是值得怀疑的；（4）购买器官的质量也得不到保证；（5）同意器官自由交易会导致各种各样的弊端,比如“盗窃器官”；（6）商业器官市场会损害或阻碍利他主义和社会团结。并且如果允许器官买卖，把人体及其部分看做是具有工具价值的、可代替的商品，将会鼓励人们商品化人体或其部分，使人类丧失人的主体性，进而导致人的商品化，而人的商品化无疑是不尊重人以及人的自主权的，因此法律禁止器官买卖。

值得一提的是，虽然几乎所有的国家都禁止器官买卖，但是在实践中，许多地方却依然有大量的买卖或者变相买卖的行为。存在这种情形的主要原因是：(1)人体器官移植资源的供需矛盾。在世界范围内，人口数量正在以一定的速度不断的增长，需要进行器官移植手术来维持生命的病者的数量也随之不断的增加，这同时意味着，世界各国在医学临床实践中对器官的需求量也会随之大量增长。但是由于人体器官的特殊性，在世界范围内，人体器官的捐献量远远不能满足于需要进行器官移植手术的病者对人体器官的需求。例如，据国家公布的相关数据表明，我国目前每年器官移植的患者数量已经达到了100万左右，但其中却只有1万多个病者能够获得相应的移植治疗，其所占比例仅为1%。即使在2015年我国人体器官捐献量较之前有了很大幅度的提升，但总体而言，我国每年的人体器官捐献量任然严重不足。以肝脏捐献为例，每年我国有大约3000个肝脏病者能够进行肝脏移植治疗，但是总的需要进行肝脏移植手术的病者却达到了30万个，肝脏的捐献量严重不足。[^[2]](2)器官买卖能够带来巨额的经济利益。器官买卖违反了人体器官移植的无偿原则，是被各国所禁止的，但是许多不法之徒为了能够获得买卖器官带来的巨额的经济利益，无视法律规定，进行各种形式的买卖人体器官的活动。（3）卖方对器官买卖的后果认识不足。在实践中，许多出卖自己器官的人对买卖器官所带来的社会影响缺乏合理的认识，其错误的以为买卖器官的行为是你情我愿的行为，并没有什么不可。但实际上这种行为使人体商品化、给社会伦理带来强烈冲击且被法律禁止。（4）目前我国刑法对各种形式的器官买卖行为规制存在缺陷与不足，打击力度不够。由于各种形式的器官买卖行为在刑法上没有相应的罪名来进行处罚或者处罚的力度过轻，因此许多不法之徒选择冒着承受刑罚的风险，从事名义上为病者提供器官捐献者信息而实际上是在收集器官和买卖器官的活动。

目前，在相关的买卖人体器官行为中，以变相器官买卖、以团伙形式进行的器官买卖、器官的跨国买卖行为居多，危害性较大。

1.变相器官买卖

变相器官买卖是指名义上为捐献而实际上是买卖的一种双方交易行为。其主要有两种表现形式：（1）卖方自愿出卖器官。这是指卖方出卖器官单纯为了获取经济利益，不存在他人强迫、利诱的行为。（2）卖方并非出于真正自愿出卖器官。这是指卖方是由于贫穷等原因出卖器官，其真实意愿并非出卖器官，其决定出卖器官是一种无奈之举。但是不管卖方是否出于自愿而出卖器官，变相卖卖器官的行为客观上都违反了人体器官移植的无偿原则，是法律所禁止的行为。

2.以团伙形式进行的器官买卖

与一般的买卖相比，以团伙形式买卖器官具有更大的社会危害性。团伙罪犯与一般的罪犯相比规模较大，其往往组织形成器官买卖的利益链，买卖多个人体器官，并从中获取巨额利益。显而易见，团伙犯罪比一般的犯罪社会危害性更大。如在2012年，郑伟等十六人非法的组织形成了一个买卖肾脏的团伙，总共买卖了51枚肾脏器官，从中非法的获取了一千万余元的赃款，规模之大令人咋舌。该案充分体现了目前我国器官买卖黑市中犯罪分子的猖獗，刑罚理应严厉打击以团伙形式进行器官买卖的行为。

3.器官的跨国买卖

由于器官买卖违反了器官移植的无偿原则，因此目前多数国家国内法都在法律上明确禁止这种行为。而为了获取高额利润，许多买卖人体器官的不法分子就将目光投向了国外，尤其是那些法律对人体器官移植相关行为规定不够健全或者法律对人体器官移植相关行为有具体规定但是政局不够稳定的国家。由于科技空前的发展，网络得到了普及，所以实际上这些买卖人体器官的不法分子根本不用见面，就能在网上联系到器官卖家和买家，进行器官买卖。而其买卖器官的行为往往可能跨越多个国家，卖方的器官也可能经过多人转手，而在这种情形下，就涉及到走私人体器官的行为，各国对该行为的规定有所区别。一些国家认为走私人体器官的行为与走私一般物品的行为并没有什么不同，因此以走私一般物品犯罪来规制走私人体器官的行为。而一些国家则选择将这种行为与走私一般物品犯罪区别开来，成立专门罪名规制它。[^[3]]但毋庸置疑，由于走私器官的行为是一种商品化人体、违反器官捐献无偿原则的行为，因此几乎所有国家都将走私器官的行为认定为是违法的。

（二）器官捐献

1.活体器官捐献

当今世界大部分国家对活体器官捐献都以自愿捐献为原则。在法律上，一个完全民事行为能力人有权利决定是否捐献自己的活体器官，如果其明确做出了不愿意捐献自己的活体器官的意思表示，那么，即使在救助病者生命十分紧急的情况下也不得摘取其器官。而对于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，许多国家都选择禁止其捐献活体器官，这种做法体现出了对这两类人权利的充分保护。我国也采取这种做法，[^[4]]但是在我国法律上存在这样一个问题：根据劳动成年制度[^[5]]而成为完全民事行为能力人的这类主体可以捐献活体器官吗？笔者以为，即使这类主体在我国的民法上属于完全民事行为能力人，按理来说其应该是民法上合法的活体器官捐献者，但是其本质上任然属于我国刑法上所禁止摘取活体器官的未成年人。[^[6]]且从另一个角度来说，虽然这类主体在民事行为能力上已经具备独立意思表示，但是捐献人体器官毕竟对身体损伤较大，这类主体在身体发育上也尚未成熟，捐献器官对之损伤更大，因此本着对他们的保护，法律应该禁止其捐献活体器官。

2.强行摘取他人器官的行为

在摘取一个活体器官提供者的器官必须以其自愿为前提的背景下，如果器官摘取者不尊重他人的真实意思表示而去实施强行摘取他人的器官行为，而这种行为往往会危害到他人的身体健康甚至于威胁到他人生命安全。因此，违背他人的真实意愿强行摘取他人活体器官的行为，其实质上是一种故意伤害或者在可能造成他人死亡的情况下故意杀人的行为，对他人以及社会都具有危害性，刑法应该对此做出规定。

3.尸体器官捐献

尸体器官捐献与活体器官捐献一样，其也以捐献者自愿为原则。在实践中，各国的尸体捐献又可分为明示同意捐献和推定同意捐献两种捐献原则。明示同意捐献要求器官捐献者（或其近亲属或其法定代理人）必须在明确知情的情况下，自愿的做出愿意捐献尸体器官的意思表示，否则就不能摘取其器官。推定同意捐献是指只要死者在活着的时候没有明确反对就可以在其死后摘取其器官（例如新加坡）。

4.能否利用死刑犯的器官

死刑犯是一类特殊的群体，因为其即将被剥夺生命权。那么，值得讨论的是其还能决定捐献尸体器官吗？对此，国内学者持肯定与否定这两种观点。肯定的观点认为：死刑犯虽然即将被法律剥夺生命权，但是其在法律上作为一个人的基本权利法律是没有被剥夺的，法律也无权剥夺。并且如果死刑犯决定捐献其尸体器官，这不仅能体现死刑犯想对社会做出贡献的决心及死刑犯的悔罪态度，而且还会对医学临床实践中人体器官捐献量不足的问题有一定的缓解作用，因此对死刑犯能否决定捐献其尸体的器官问题应该持肯定的态度。否定的观点则认为：法律剥夺死刑犯的生命权，是对其生命尊严的严重侵犯，对于人类而言，这已是最严重的惩罚。而法律再允许摘取其尸体器官，就是对其生命尊严的再次侵犯，是对死刑罪犯人性的泯灭，且具有一定的违宪性。因此，即使在死刑犯生前做出了死后愿意捐献其尸体的器官的决定的情形下，法律也不应该允许任何人摘取死刑犯的尸体器官。笔者比较认同肯定的观点。因为在我国，死刑犯不仅会被剥夺生命权，其相应的政治权利的会被剥夺，但是其任然拥有财产权、人格权、姓名权、名誉权、信仰权、著作权等权利,因此死刑犯拥有自主决定捐献或者拒绝捐献自己尸体器官的权利。并且，从另一个角度来说，如果死刑犯决定捐献其尸体器官的行为对他人和社会没有危害，甚至还是有利的, 那么，法律允许这种行为又有何不可呢？但应该对此进行相应的法律限制，否则有可能会造成死刑犯器官滥用的情形。

5.能否利用脑死者的器官

“脑死亡”是指将一个人的大脑停止运作，失去大脑机能作为判定一个人死亡的标准。而由于各个国家的传统文化和习俗存在差别，因此对于“脑死亡”的规定也不尽相同：有的国家在自己的本国法中专门制定了关于“脑死亡”的法律,明确将脑死亡作为认定一个自然人死亡的标准；有的国家虽然并未在本国法中制定专门的关于“脑死亡”的法律,但其却并不禁止其国内医学临床实践中的摘取脑死者的器官的行为；而有的国家不仅在国内法中没有制定相关的“脑死亡”的法律，并且禁止其国内的医学临床实践中存在摘取脑死者的器官进行移植的行为。在此背景下,在那些国内法已经制定了专门的关于“脑死亡”的法律和虽然国内法没有制定专门的关于“脑死亡”的法律但在医学临床实践中并不禁止摘取脑死者器官进行移植手术的国家，除非利用脑死者器官的行为造成了重大的社会影响，否则一般都不会因此而受到刑罚。但是在那些国内法并未制定专门的关于“脑死亡”的法律且禁止在医学临床实践中存在摘取脑死者器官进行移植手术的国家，摘取脑死者器官进行移植手术的行为往往会被认定为故意杀人的行为而受到相应的刑罚。但毋庸置疑,无论这些国家是否在内国法中制定了专门的关于“脑死亡”的法律，在没有取得脑死者或者其家属同意的情况下，强行摘取脑死者器官进行移植都是非法的。而是否在刑法上对此予以追究,则应该视其对他人的危害程度以及对社会的负面影力度来决定。

三、我国刑法关于人体器官移植规定的缺陷

我国《人体器官移植条例》和《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》（以下简称《条例》和《暂行规定》）对人体移植的一些法律问题做出了相关的规定。但是在刑法上任然存在诸多的缺陷与不足。

（一）对部分行为缺乏规定

1.变相买卖人体器官的行为

《条例》虽然明确禁止器官买卖，但是在刑法上，处罚买卖器官行为的相关罪名仅为组织出卖人体器官罪，这一罪名规制的是组织他人出卖人体器官的行为。但在实践中，器官买卖不可能只存在组织出卖器官的行为。如在变相买卖器官中，罪犯可能并不存在组织他人出卖器官的行为，如果以组织出卖人体器官罪来定罪量刑显然不合适，而我国刑法目前没有其他罪名对此进行规定。

2.走私人体器官的行为

笔者认为器官一旦脱离了人的身体，就应该成为民法上所规定的物，因为其脱离人身符合民法上对物规定的存在于人身之外的条件。但由于其之前属于人的身体的组成部分，具有人身属性，因此其较一般的物具有一定的特殊性，不能把其当做一般的物来处置。因此以走私一般物的犯罪来规制走私器官的行为是不合适的。对此我国刑法应该做出相应的规定。

3.利用脑死者器官的行为

我国目前尚无关于“脑死亡”的立法，也没有承认将“脑死亡”作为判定一个人死亡的标准，但是在人体器官移植的医学临床实践中却存在利用脑死者器官的做法。[^[7]]因此，在我国，即使获得脑死者家属的同意，医生摘取脑死者器官的行为在刑法上都应该被认定为故意杀人的行为，以故意杀人罪来定罪量刑。而实践中我国刑法刑法并未对这种行为进行处罚，默许医学临床实践中利用脑死者器官的行为。而对于非法利用脑死者器官的行为，我国相关法律都没有规定，刑罚也是如此，因此需要对脑死亡以及利用脑死者器官的行为做出规定。

（二）对部分行为的规定存在缺陷

1.以团伙形式进行器官买卖的行为

组织出卖人体器官往往涉及到以团伙的形式进行器官买卖的行为，我国刑法对以团伙形式进行器官买卖的行为以组织出卖人体器官罪定罪量刑，但其规定的法定刑较低。而这类罪犯组织了买卖人体器官的犯罪团伙，形成器官买卖的利益链，严重的侵害了他人的身体健康，且违背了人体器官捐献的无偿原则，加剧了人体器官的商品化，情节较为严重，且团伙犯罪行为一般都具有更大的社会危害性，因此组织出卖人体器官罪规定的刑罚不足以使这种行为得到应有的处罚。

2.强行摘取他人器官的行为

我国刑法将强行摘取他人器官的行为认定为一般的故意伤害行为，以故意伤害罪定罪量刑。但强行摘取他人器官的行为与一般的故意伤害行为相比，其具有一定的特殊性。强行摘取他人器官的行为罪犯的主观目的是为了摘取他人的器官。其为了达到获取他人器官的目的，其一般存在隐藏犯意的预谋行为。（如医生欺骗患者，称其器官发生病变，需要摘除。）而对于一般的故意伤害行为，罪犯实施故意伤害他人的行为可能是即时做出的行为，其一般不存在预谋的行为（如由于争吵而一时冲动实施故意伤害他人的行为）。因此对于强行摘取他人器官行为，罪犯主观犯意更具危险性。因此应该将强行摘取他人器官的行为与一般的故意伤害行为区分开来。

3.利用死刑犯器官的行为

《暂行规定》确定了无人收殓或家属拒绝收殓的、死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的、经死刑犯家属同意捐献的死刑罪犯的尸体器官是可以利用的。正是由于该规定，在我国实践中存在大量利用无人收殓或家属拒绝收殓的死刑犯器官的行为，但利用无人收敛的或家属拒绝收敛的死刑犯器官的行为是违反尸体器官捐献自愿原则的，因为其利用死刑犯器官的行为既没有获得死刑犯的明确同意，也没有在死刑犯并未明确反对捐献尸体器官的情形下获得死刑犯家属的同意。那么这种利用死刑犯器官的行为就不具备我国刑罚上盗窃、侮辱尸体罪的免责事由。而对于实践中买卖死刑犯器官的行为，我国刑法也没有进行规制。

四、关于完善我国刑法相关规定的建议

针对上述我国刑罚存在的缺陷与不足，笔者提出以下建议：

（一）增设相应的罪名

1.增设“非法摘取他人器官罪”

鉴于强行摘取他人器官的行为与一般的故意伤害行为存在区别的情形，笔者以为有必要增设“非法摘取他人器官罪”。但需要注意：（1）适用主体的规定。在我国刑法上，已满十四周岁不满十六周岁这类主体在对他人实施了故意伤害的行为后，在只造成轻伤的结果时，是不负刑事责任的。而强行摘取他人器官造成他人轻伤的行为社会危害性明显比其他一般的故意伤害造成他人轻伤的行为的社会危害性大，如果这类主体强行摘取他人器官的行为不负刑事责任的话，无疑是对其强行摘取他人器官行为的一种放任，不仅对被害者来说是不公平的，而且也会对我国人体器官移植的健康发展产生负面影响。因此已满十四周岁不满十六周岁的这类主体应该适用“非法摘取他人器官罪”的规定。（2）想象竞合。如果罪犯在强行摘取他人器官的过程中明显知道有可能造成他人的死亡而选择放任其发生的态度，结果造成被害者死亡，那么其行为构成“非法摘取他人器官罪”与“故意杀人罪”的想象竞合，而故意杀人罪设置了包括死刑在内严厉的法定刑，因此应该以故意杀人罪来定罪量刑。（3）以故意杀人为手段获取器官的行为。如果罪犯为了摘取他人的器官，实施故意将他人杀害的行为后再摘取他人的器官，这种行为实质上就是一种故意杀人的行为，应该以故意杀人罪来定罪量刑。因为虽然其主观目的是为了摘取他人器官，但其在客观上存在故意杀人的行为，主观上存在杀人的故意，主客观相统一，其符合故意杀人罪的犯罪构成要件。

2.增设“买卖人体器官罪”

针对我国刑法未对变相卖卖人体器官的行为进行规制的情形，笔者以为应该增设“买卖人体器官罪”。应该注意的是，在变相器官买卖中，可能会涉及到强行摘取他人器官，而后进行买卖的情形，而无论罪犯在强行摘取他人的器官时的目的是否为了买卖，对此都应该数罪并罚。因为强行摘取他人器官的行为侵害的客体是他人的身体健康权，而买卖人体器官的行为侵犯的客体是我家有关器官移植的医疗管理秩序，因此其实质上是两种不同的犯罪行为，理应以非法摘取他人器官罪与买卖人体器官罪数罪并罚。

3.增设“走私人体器官罪”

对于我国刑法对走私人体器官的行为缺乏规制的情形，笔者以为应该在我国刑法的走私罪一章中增设“走私人体器官罪”这一罪名，来弥补我国刑法对于走私人体器官这一行为规制的缺陷。但需要注意：（1）法条竞合。将人体器官作为法律上的物，对走私人体器官的行为规定走私人体器官罪，那么其与走私国家禁止进出口的货物、物品罪就存在法条竞合的情形，而走私人体器官罪属于特殊规定，特殊法条优于一般法条适用，因此应该以走私人体器官罪来定罪量刑。（2）想象竞合。在实践中，一个国外的医生能够进行携带器官跨国进行移植援助的前提是其必须有医生从业资格且获得医疗主管部门的审批，而如果其携带进行器官的跨国移植没有在执业时间内进行或者没有获得医疗主管部门的审批，那么其行为就构成走私人体器官罪与非法行医罪的想象竞合。而非法行医罪的起始处罚标准为情节严重，其规定的刑罚较重，因此应该以非法行医罪定罪处罚。（3）器官的利用价值区分。由于器官的利用价值随时间的推移而降低，因此在走私人体器官的过程中，器官在到达买方手中时，可能就会失去其原有的医用价值。因此应该对走私的人体器官的利用价值进行区分，对走私具有医用价值器官的行为设置较走私无医用价值器官的行为更为严厉的刑罚。

（二）完善相关规定

1.提高组织出卖人体器官罪的法定刑

组织出卖人体器官罪对于以团伙形式进行器官买卖的行为规定了一般情况下为五年以下有期徒刑，情节严重的为五年以上有期徒刑的法定刑。笔者以为应该增加适用无期徒刑。由于组织他人出卖人体器官的行为不仅侵犯了他人的身体健康，而且还危害了我国的器官移植医疗管理秩序，而对于规模较大的犯罪团伙来说，其往往进行多个器官的买卖，并从中非法获得巨额的经济利益，因此对这种犯罪团伙可适用无期徒刑。因为其非法获取了巨额的经济利益，属于无期徒刑所适用的严重经济犯罪分子对象。

2.完善对利用死刑犯器官行为的规定

目前由于摘取死刑犯的器官都是不公开的, 在秘密状态下进行的 ,不为公众所知，而且我国的刑法也没有明确对非法利用死刑犯器官的行为做出限制，因此我国存实践中，存在大量的滥用死刑犯器官的情形。针对这种情形，笔者以为应该在刑法上完善相关规定，对死刑犯的器官捐献做出严格的限制，具体如下：（1）死刑犯能够捐献其尸体器官的行为必须是自主决定的，且必须属于无偿捐献，任何人都不能干涉死刑犯的自主决定权；（2）死刑犯捐献器官必须由死刑犯本人亲自在书面证明上签字画押；（3）如果死刑犯在生前明确表示拒绝捐献其尸体器官的，在死刑犯被执行死刑后，即使获得了死刑犯近亲属的同意也不得摘取死刑犯的器官；（4）死刑犯的器官必须在死刑执行完毕确认死亡后摘取，除此之外，以任何其他方式摘取死刑犯的器官的行为都是非法的；（5）任何违反以上其中一条利用死刑犯器官的都将构成盗窃、侮辱尸体罪；（6）禁止任何人买卖死刑犯的器官，否则以买卖人体器官罪定罪处罚。

3.完善对利用脑死者器官行为的规定

包括我国在内的不少国家一直把“心跳停止”和“呼吸消失”作为死亡的标准，但是随着医学技术的不断发展，目前许多病人的心跳、呼吸、血压等生命体征都可以通过一些药物和先进设备加以逆转或长期维持，但如果一个人的大脑死亡，则无论采取何种医疗手段都无法挽救其生命。因此，与“心死亡”这一标准相比，脑死亡实质上更为科学，以其作为判定一个人死亡的标准也更为可靠。而自1968年美国哈佛大学死亡定义审查特别委员会提出脑死亡判断指标以来，已有不少国家陆续建立了脑死亡的标准，并且制定了相应的脑死亡法，将脑死亡确立为判定一个人死亡的标准。在脑死亡等于死亡已逐渐成为了基本共识的情况下，我国应该摒弃旧观念，在法律上承认脑死亡。在此基础上，医学临床实践中获得脑死者家属的同意，摘取脑死者的器官进行移植的行为，其本质上是一种合法利用脑死者尸体器官去救助病者的行为。而没有取得脑死者家属的同意，强行摘取脑死者器官的行为在我国刑法上应该被认定为盗窃、侮辱尸体的行为，以盗窃、侮辱尸体罪来定罪处罚。而在利用脑死者器官的过程中，如果存在买卖脑死亡者器官的行为，则应该以“买卖人体器官罪”定罪处罚。

五、结语

一件事物的发展往往会伴随着一些问题的诞生，人体器官移植的发展也不例外，其问题主要集中于器官买卖与器官移植，如各种形式的买卖人体器官的行为，强行摘取他人活体器官的行为，以及利用死刑犯与脑死者器官产生的矛盾。而我国刑法存在对变相买卖人体器官的行为、走私人体器官的行为以及利用脑死者器官的行为缺乏规制，对团伙买卖器官的行为、利用死刑犯与脑死者器官的行为规定不足等问题。对此，我国刑法应增设相应的罪名，并完善对已有罪名的规定。具体可增设“买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法摘取他人器官罪”等罪名；可提升组织出卖人体器官罪的刑罚，完善盗窃、侮辱尸体罪对死刑犯与脑死者的规定，并将买卖死刑犯或者脑死者器官的行为以“买卖人体器官罪”定罪处罚。

参考文献

[1]韩大元，于文豪．论人体器官移植中的自我决定权与国家义务[J]．法学评论（双月刊），2011，（3）：31-34．

[2]丛亚丽．器官移植的伦理问题[J]．哲学动态，2000，（8）：12．

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