独立董事表决权回避问题法律研究——以万科宝能事件为例

论文总字数：12652字

目 录

1. 万科宝能事件及独立董事表决权回避制度 4

1.1万科宝能事件 4

1.2万科宝能事件中关于独立董事表决权回避的争议 4

2. 我国独立董事表决权回避制度的法律现状与基本问题 5

2.1我国独立董事表决权回避制度的法律现状 5

2.2我国独立董事表决权回避制度存在的问题 5

3. 域外对董事表决权回避制度的规定 7

3.1美国关于董事表决权回避制度的规定 7

3.2日本关于董事表决权回避制度的规定 8

3.3我国台湾地区关于董事表决权回避制度的规定 8

4. 对于完善独立董事表决权回避制度的法律建议 9

4.1在法律法规中对于独立董事表决权回避制度予以确认 9

4.2扩大董事表决权回避的适用范围 9

4.3进一步排除其他非关联董事代理关联董事行使表决权 9

4.4对“关联交易”进行释义并细化董事表决权回避的规定 10

结语 10

参考文献 11

致谢 13

独立董事表决权回避问题法律研究

——以万科宝能事件为例

程欣怡

，China

Abstract:In the event of Vanke and BaoNeng,independent director Zhang evaded the vote with the reason of relevancy,which caused the debate that whether pass the proposal about introducing ShenZhen Metro in Vanke as a strategic stockholder,influencing the alteration of Vanke biggest shareholder.From this event,I’m going to analyze the current situation of the system of independent directors’ voting rights avoiding and propose the problems of having no direct- applicable laws or legislation and narrow applicable area etc.Drawing lessons from legislation of America,Japan and Taiwan region,I will offer suggestions like establishing the system of independent directors’ voting rights avoiding and expanding its applicable fields etc.

Keywords:independent director;evade the right to vote;the event of Vanke and BaoNeng.

1. 万科宝能事件及独立董事表决权回避制度

1.1万科宝能事件

回顾万科宝能事件的发展，时间追溯到2015年，属于宝能集团的前海人寿与一致行动人钜盛华采取多种融资方式，大量买入二级市场上的万科股票，到了同年8月，宝能一系合计持有万科A股15.04%的股份，以微弱的优势，首次超过了20年来始终位居万科第一大股东位置的华润集团。宝能一系强势入主万科，这一行为打破了号称“无实际控制人”、以管理层运营的集团平衡，自然也招来管理层——以王石、郁亮为代表的强烈反对，王石曾在公司内部讲话中表示不欢迎宝能成为其第一大股东，也指责宝能集团为“野蛮人”。同时，在随后的万科宝能股权之争的一系列博弈中，曾经的第一大控股股东华润突发公告附和宝能，表示对宝能所提出的万科已成为内部人控制的企业这一质疑密切关注，曾经的“最佳盟友”一度倒戈。鉴于上述背景，2016年，为降低宝能麾下前海人寿及钜盛华的持股比例，在不再得到“盟友”华润支持的情况下，万科管理层试图通过增发股票，引入新的大股东，从而重获对公司的控制。三月，传出其计划引入深圳地铁600亿注入换股份的消息，六月具体预案已出，万科计划以15.88元每股的价格向深圳地铁发出28.72亿股，此计划一旦完成，深圳地铁将持有20.65%的万科股份^[1]，即其将成为新的万科第一大股东。同月，万科召开董事会商讨这一事项，同时进行表决。

1.2万科宝能事件中关于独立董事表决权回避的争议

正是在前述万科召开关于“是否通过增发股份引入深圳地铁进行重组”的董事会表决中，张姓独立董事以“认为自身存在潜在的关联与利益冲突”为由提出回避，具体的理由是“其所在的黑石集团与万科正在对一些事项进行谈判，可能产生利益关联”^[2]。对于这一董事会表决，双方的争议重点在于两个方面，一方面是提出回避的张姓独立董事能否算入董事总人数，另一方面是张姓独立董事是否符合法定回避情形。前者影响万科“重大事项表决中必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”规定^[3]的判断，同时由于万科董事会总计有十一席位，华润占了其中之三，此次反对票便由其所投，因为张姓独立董事的回避，按照万科一方的观点，一旦不将其计入总人数，那么便是三票反对，七票赞成，赞成比例为7/10（即0.7），显然大于表决通过所要求的2/3（约0.67）以上董事同意，所以通过引入深圳地铁进行重组的决议。然而，按照华润的看法，回避的张姓董事需要计入总人数，也就是三票反对、七票赞成，此时，赞成比例变为7/11（约0.64），明显小于所要求的2/3（约0.67）以上董事同意，那么自然引入深圳地铁的提议不通过。后者关于张姓独立董事是否符合回避情形的争议，涉及到我国《公司法》所规定的“与表决事项所涉及企业有关联关系”的董事不能参与表决，在本次表决中，华润集团所请来的十三位法学专家认为所涉及企业应是深圳地铁，而非万科集团^[4]，张姓独立董事与深圳地铁无关联关系，由此不符合法定回避情形，但是张姓独立董事及其律师显然认为万科也是本次表决所涉及的企业，与其有关联关系亦可回避。此外，进一步分析这一事件，不难看出本次事件中奇特的关联独董现象，这是史无前例的，体现出我国独立董事表决权回避乃至独立董事制度所存在的重大问题。

都说“关联不独董，独董不关联”，独立董事制度设立之初的核心价值便在于其独立性，一是拥有独立的人格，根据美国证券交易委员会的规定就是指与公司没有重大关系，二是要求保持法律行为的独立，这样独立董事制度才能独立于董事会、监事会、其他经理与公司高管，实现基于自己意志不受大股东与经理影响，独立客观公正地做出决定的设立目标，达成提高决策科学性、防止内部人控制与保护中小股东利益的价值取向。独立董事制度自2005年为我国《公司法》确立以来，一直备受争议，曾经在实践中被讽刺为“花瓶”，结合本次万科宝能事件，不难看出独立董事表决权回避所存在的缺失，一是缺少独立董事表决权回避后对总人数计算的规定，二是法条中关联关系界定模糊^[5]，这与独立董事表决权回避本身目标背道而驰，不能对独立董事的权利进行限制，无法防止其因关联关系的存在损害公司利益，也削弱了独立董事的忠诚义务。

1. 我国独立董事表决权回避制度的法律现状与基本问题

2.1我国独立董事表决权回避制度的法律现状

截止到2016年初，我国A股上市公司共计设有九千多个独立董事职位，拥有较为庞大的独立董事人群，而在2008年初，沪深两市上市的公司总计才拥有101个独立董事职位。虽然独立董事数量近年来极速增长，但是回顾我国法律法规，不难发现关于独立董事回避规定的缺失，其大多直接适用关于上市公司董事回避的相关规定。在这种情况下，研究我国独立董事表决权回避制度，只能追溯参考证监会在1997年的《上市公司章程指引》中规定“公司应当根据自身情况，在章程中制定有关联关系的董事回避表决的具体程序”，这一规定初步确立并强调了关联董事表决权回避。同年，证监会在《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第五条第二款中对董事关联关系进行了细化，规定“董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的董事应当回避表决”。2001年修订后的沪深两市《股票上市规则》第七章第三节规定的“上市公司关联交易应当遵循以下原则:与关联方有任何利害关系的董事，在董事会就该事项进行表决时，应当回避表决”^[6]。2005年，上市公司董事表决权回避制度第一次在法律层面明确规定，至2014年第三次修订的《公司法》规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权”。回首我国上市公司董事表决权回避制度的发展，不难看出其立法进程的不断深入，由当初仅作为位阶较低的证监会与沪深两市规章到2005年正式写入公司法，这一路上，上市公司董事表决权回避制度法律地位的不断提升也为独立董事表决权回避制度的建立与发展提供了参照。

2.2我国独立董事表决权回避制度存在的问题

第一，我国独立董事表决权回避制度并无直接适用的法律法规，一般援用上市公司董事表决权回避制度的相关规定。虽然上市公司的董事自然包括独立董事，但是考虑到独立董事制度设立时的背景，一是当初监事会监督效率低下，存在监督空白，二是上市公司当时存在披露虚假、违法信息的情况，为进一步对董事、高管进行监督，缓和现实中董事会由大股东操纵的现状，提高董事会专业素养，同时增加上市公司信息公开透明度^[7]，所以设立这一制度。相较董事制度而言，独立董事制度更加强调独立性与公正性，因为它旨在发表独立意见，重点维护中小股东利益，所以对于这一表决权回避制度除了应该参照董事表决权回避制度的相关法律法规，还应该制定更加直接与严格的法律法规，只有这样再次面对类似万科宝能独董回避之争事件时才不会无所适从，纷争迭起。

第二，我国董事表决权回避制度适用范围狭窄。通过对我国《公司法》及证监会规章的分析，不难发现上市公司董事表决权回避制度仅在董事存在关联交易或者对外进行担保这两种情况下适用，对于董事回避适用范围的规定过于狭窄，不利于这一制度的功能价值发挥。例如本次万科宝能事件中张姓独立董事就以其任职黑石公司与万科集团存在关联交易为由提请回避，这一理由是否成立、是否符合公司法的规定，也是本次争议的焦点之一。毋庸置疑，随着经济交易形态的多样化、复杂化以及社会关系、经济关系的更趋复杂，董事的表决权也越来越多地受到来自各方面的影响，这种情形下极易使得董事会有关公司经营的抉择发生偏离，而防范、杜绝这种情形发生的措施之一便是拓宽董事表决权回避的适用范围。相较于普通董事而言，独立董事制度有其特殊性，其独立性、科学性与公正性的要求更高^[8]，我国中小股东的利益由其守护，所以独立董事需要回避的事项应该要远远严格于普通董事，也只有这样才能实现独立董事制度设立时初衷。

第三，我国董事表决权回避制度仅排除关联董事本人对关联事项的表决权，没有详细规定其他非关联董事或独立董事可否代理关联董事行使表决权。根据《公司法》第一百二十四条关于董事表决权回避制度的规定，虽然排除了有关联关系的董事本人对表决事项表决以及代理他人进行表决的权利，但是对于非关联关系的董事包括独立董事是否有权利代理该关联董事进行表决，并无任何排除性规定。私法推崇“法无禁止即可为”，所以，依此理念是否意味着非关联董事有权代理关联董事包括独立董事进行表决，假设如此，那么关联董事实质依旧参与到董事会决议中，该决议一样具有非公正性，即使仅从程序角度整个表决毫无瑕疵，但由于非利害关系董事代理其行使表决权，事实上该关联董事未回避表决。因此，我国法律关于董事表决权回避制度不应该仅限于该关联董事本人的回避，更应该明确地排除非利害关系董事包括独立董事代理该利害关系董事进行表决的权利，只有这样才能完全杜绝关联关系对于董事表决结果的影响，避免个别别有用心的董事暗中操作，利用法律漏洞，损害公司其他成员乃至蒙在鼓中的股东的利益。

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