论文总字数：15156字
目 录
摘要 1
Abstract 2
一、 网络服务提供者的避风港规则的产生及各国立法概况 3
（一）避风港规则的产生 3
（二）美国及其他国家避风港规则的立法概况 3
（三）我国避风港规则的立法概况 4
二、网络服务提供者的避风港规则的法律分析 7
（一） 网络服务提供者责任限制之分析 7
（二）权利人的事先通知义务之分析 8
三、我国网络服务提供者的避风港规则在适用中的难点问题 8
（一）避风港规则适用的主体 9
（二）人工智能技术的应用造成的侵权问题 9
四、完善我国网络服务提供者的避风港规则的思考 10
（一）在立法上完善避风港规则的适用主体 10
（二）提高人工智能环境下避风港规则的适用门槛 10
（三）通过应用区块链等新兴技术完善避风港规则的适用 11
五、结语 12
参考文献 12
致谢 14
我国网络服务提供者的避风港规则研究
赵轩
, China
Abstract:With the development of new technologies such as the Internet, artificial intelligence and Blockchain, there are some difficult problems in judicial practice in the safe harbor rules of internet service providers. This paper starts with emergence and development of the safe harbor rules of internet service providers. The problems existing the process of application are analyzed and discussed in detail. Finally, it puts forward the suggestions of perfecting the main body of the safe harbor rules in legislation, raising the applicable threshold of the safe harbor rules under the artificial intelligence environment, and perfecting the safe harbor rules of internet service providers through the application of Blockchain and other emerging technologies. In order to help solve reality of internet service providers in the application of safe harbor rules facing the plight.
Key words:Internet Service Provider； safe harbor；copyright
- 网络服务提供者的避风港规则的产生及各国立法概况
避风港规则最早来自美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA） 。DMCA于1998年由美国为执行国际版权条约而颁布。该法案使得网络服务提供者[1]〕几乎不受其服务对象侵犯网络知识产权的影响。如果版权人发出通知请求撤回资料，那么网络服务提供者必须照做；但是如果版权所有人不起诉，并且上传材料的用户证明其材料不侵犯版权，则内容可以被恢复。
在DMCA中，限制网络著作权侵权行为分为四类：一是暂时传播；二是系统缓存；三是根据用户的指示将信息存储在系统或网络中；四是信息搜索工具。避风港规则包括两部分，“通知 移除” （notice-take down procedure）。
（一）避风港规则的产生
1995年《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告》（以下简称《白皮书》）在美国发布，数字时代对当前知识产权法律制度的影响是《白皮书》主要讨论的内容之一，它还提议修改版权法的条款并付诸实施。在版权方面，白皮书涉及作品的临时复制，互联网上的文档传输，数字出版，重新定义作品和合理使用以及数据库的保护。
1996年世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）通过了两项条约：《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》，这为DMCA的颁布创造了国际法律基础。
为了将1996年的两项版权条约纳入美国版权法，1998年国会两院通过了DMCA，随后由克林顿总统签署，正式生效并成为联邦法律的一部分。[2]〕
（二）美国及其他国家避风港规则的立法概况
“DMCA第512条包含避风港规则。第（a）至（d）小节规定了四个基本避风港：（a）提供互联网接入，（b）系统缓存或临时存储材料，（c）被动存储或托管用户发布的材料，以及（d）提供位置工具，例如指向其他网站上的内容的链接。（也有第五个避风港限制或适合高等教育机构。）避风港只保护互联网服务提供商的某些活动或功能，这是数字千年版权法案本身明确规定的。如果一个网站或互联网公司从事第512节中规定的所有四项活动，则可以在所有四个安全港内获得资格。”[3]〕
“红旗原则”是限制避风港规则的规定，即避风港规则的例外：如果侵犯著作权的事实非常明显，已经像红旗一样迎风飘扬，那么网络服务提供者就不能采取鸵鸟政策。如果在此情况下链接仍然没有被删除，即使权利人没有予以通知，也可以确定其 “明知”或“应知”服务对象正在侵权。
此外，1997年德国《电信服务利用法》规定了网络服务提供者的侵权责任，网络服务提供者仅在“知道”或在技术上有能力采取措施终止该资料上传之范围内承担责任；网络服务提供者对任何第三方提供的接入信息内容不需要承担责任。[4]〕同年出台的《多媒体法》将网络服务提供者分为两类：接入信息提供者和主机存放服务提供者，并分别规定了其责任：前者原则上不需要为第三方的侵权行为承担责任，网络服务提供者在得知侵权行为存在时有及时阻止侵权继续发生之一般法律义务；后者规定和《电信业务使用法》规定相似，如其将第三方提供的内容给予他人链接使用的无需承担责任。 5〕
2000年欧盟《电子商务法令》对DMCA进行了借鉴，但将适用主体范围缩小到三类：执行传输功能之服务者、执行系统临时存储功能之服务者、执行服务器寄存功能之服务者。对于豁免的内容严格限于特定行为。[5]第三类网络服务提供者只要满足以下两个条件即可免于承担责任：一是不知道或者不应知服务对象存在侵权行为；二是在接到通知之后及时采取合理措施止损。
2001年日本《信息揭示法》规定了被通知人的反通知权利，并将反通知的时间限制从10天降到7天，这适应了信息网络传输速度愈来愈快的现代信息发展特征，纠纷解决的效率得到了提升。
（三）我国避风港规则的立法概况
国内关于避风港规则方面的立法主要体现在五个方面：
《侵权责任法》[6]〕第36条将规则适用范围扩大至更广泛的侵权领域，还规定了两种网络服务提供者需要承担连带侵权责任的情形。这是对避风港规则的抽象、概括性规定。
《信息网络传播权保护条例》[7]〕（以下简称“条例”）第14条规定了书面通知书的三项基本构成要件：权利人的姓名、联系方式与地址；侵权作品名称与地址以及初步证明材料。“条例”第22条则规定了五项免责要件，主要针对提供信息存储空间的网络服务提供者：一是明示信息存储空间之服务对象并公开其名称及网址；二是未改变侵权内容；三是不知也不应知侵权事实存在；四是未从侵权作品中直接获利；五是接到通知后即删除。“条例”第23条规定，提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责情形，如“明知”、“应知”侵权事实，则需承担共同侵权责任。这是对避风港规则的细化，虽然个别条款上有了明确具体的规定，但还是没有面面俱到，更多的是常见的和特殊的情形，对于重要的核心术语没有进一步说明。
《互联网著作权行政保护办法》[8]〕（以下简称“办法”）第5条规定，网络服务提供者需要将著作权人的通知保留6个月，但并未规定“立即采取措施”的时间限制。第6条规定，网络服务提供者需要将侵权记录保存60日。第7条规定了反通知制度，还有网络服务提供者的免责行为。第8条规定了通知的五项必备要件，第9条则规定了反通知的四项必备要件。第10条强调书面通知的必要性与无效情形。一般来说，时间限制也应成为一项制度设计的必备要件，但从此项规定来看，对于重要的时间节点还是没有细致的规定，还需要进一步完善，以分清权利人和网络服务提供者的责任与义务，提升纠纷解决的效率。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[9]〕（以下简称“解释”）第7条，规定了判定通知书存在瑕疵的情形，第8条规定了网络服务提供者的可免责事由，以及不实指控所造成的后果应由著作权人承担。但应当指出的是，不实指控的后果需要怎样承担、承担多少并没有规定。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[10]〕（以下简称“规定”）第9、10、11、12、13条较为详细地界定了网络服务提供者的“明知”与“应知”情形，其中包括两项兜底条款和若干不明确的用语界定，第14条是判定网络服务提供者的删除措施是否及时的依据。兜底条款的存在为网络服务提供者责任的承担带来了不确定的风险，用语的不明确也拖累了司法救济的效率和权利人的维权，网络服务提供者的执行标准也变得不统一。
根据综合分析我国现行有关法律规定，避风港规则的适用要件主要包括7个方面：
一是主体要件。避风港规则适用的主体只包括三类：提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者，他均不适格。换言之，内容服务商不适用该规则。
二是行为要件。网络服务提供者不存在单独的直接侵权行为，而是与网络用户的行为在合力的情况下完成侵权行为，也就是其构成间接侵权。网络服务提供者如果作出了单独的直接侵权行为，则不能驶入避风港——直接适用《侵权责任法》等法律条款并承担相应责任。避风港规则要求网络服务提供者并没有做出直接侵权行为，而是间接侵权，这样才可以在删除侵权链接之后免于承担责任。
三是标示要件。网络服务提供者需要明确标示其信息存储空间是为服务对象所提供，并公开其名称、联系人和网址。网络服务提供者如果没有将上述信息标示清楚，则不能适用避风港规则。之所以规定这种标示性要求，是为了让服务对象能够享有充分的知情权和监督权，也为形式审查提供依据。
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