论文总字数：15987字
摘 要
涉外劳动纠纷的法律规制在我国起步晚，目前我国不同位阶的法律规范混乱，对于涉外劳动纠纷的法律适用，劳动法律法规中规定不足，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中规定比较简单，在实践中产生了诸多问题。本课题试图理清涉外劳动纠纷的含义，在此基础上结合法律适用法和相关的司法实践分析涉外劳动在法律适用中的问题和弊端，通过比较外国相关立法，对我国的涉外劳动纠纷的法律适用提出立法建议。
【关键词】 涉外劳动纠纷；法律适用问题；立法建议
Abstract
Legal regulations on disputes of labor contract with foreign elements develop relatively late in our country and different levels of legal regulations are in chaos nowadays. Labor laws on the application of law of foreign-related labor contract is deficient in our country, in addition, the provisions of 《The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China》 on this question is too simple, which cause many problems in practice. This paper tries to clarify the connotation of foreign-related labor disputes, and on this basis, to analyze the problems and disadvantages of the application of law according to the applicable law and relevant judicial practice. And then, we attempt to give some advice on the application of law of foreign-related labor disputes through comparing with the foreign countries’s legislation.
[Keywords] foreign-related labor disputes; application of laws; advice on legislation
摘要 I
前言 1
一、涉外劳动纠纷概述 1
（一）涉外劳动关系的认定 1
1、涉外的含义 1
2、劳动关系的含义 2
（二）涉外劳动的范围 2
1、对外劳务合作 2
2、境外就业 2
二、涉外劳动纠纷的法律适用之现状分析 3
（一）涉外劳动纠纷法律适用的立法发展 3
1、混同立法时期 3
2、分离不彻底时期 3
3、彻底分离时期 3
（二）涉外劳动纠纷法律适用所存在的问题 4
1、劳动法立法不足 4
2、法律适用法立法缺陷 4
3、劳动争议仲裁前置制度弊端 5
4、就业证问题 6
三、外国法律对涉外劳动纠纷法律适用问题的相关规定 9
（一）意思自治原则 9
1、美国涉外劳动纠纷中的意思自治 9
2、欧盟涉外劳动纠纷中的意思自治 9
3、日本涉外劳动纠纷中的意思自治 10
4、小结 10
1、美国强制性规定的适用 11
2、欧盟强制性规定的适用 11
（三）总结 11
四、有关我国涉外劳动纠纷法律适用的立法完善建议 11
（一）劳动合同法增加涉外篇 11
（二）细化法律适用法 12
1、明确意思自治 12
2、劳动者工作地 12
涉外劳动纠纷的法律适用问题研究
前言
随着世界经济的发展和交流，劳动力的跨境流动越来越普遍，涉外劳动关系已经出现从传统用工形式向灵活用工形式发展的趋势，因其涉及不同法域的法律而常出现法律冲突。在涉外劳动合同关系中，劳动者处于弱势地位，其劳工权益保护为法律所特别关注。这一领域的法律冲突的解决和法律适用，与其它领域相比，有其独特性。但是我国对此规定仍可以说是处于起步阶段，适用中法律问题突出，无论是理论上还是实践中都有大量的立法空白和法律争议等待解决。
加强本课题的研究，在当下的中国，无论对营造我国良好的对外就业环境从而吸引各国
人才，还是对我国劳动者利益保护都具有重要意义。
一、涉外劳动纠纷概述
随着近年来世界一体化的发展，各国之间的交往日益增进，劳动者的跨境流动越来越频繁，国际劳工市场呈现出繁荣景象，但随之而来的是涉外劳动合同争议的增多，带来了各国关于劳动者保护的法律之间的冲突。
面对多元化、灵活化的国际劳工市场，我国对涉外劳动的概念争议颇多，多种相似概念相互混淆，包括各种类型的“涉外劳务”，其根源在于历史遗留和我国目前上位劳动立法的缺位导致了下位各种行政法规规章的“横行”，使得多种类似概念之间发生了错位。历数目前谈及该论题的文献，对涉外劳动的含义的阐述者甚少，进行深入探讨者更是寥寥无几，但理清涉外劳动合同的含义，将对其适用过程中的法律问题研究具有重要意义。涉外劳动的含义远非一句定义可以明晰，下文将从几个方面试图对其进一步解释。
（一）涉外劳动关系的认定
涉外劳动关系的认定可以从两个方面着手：“涉外”和“劳动关系”。
1、涉外的含义
对涉外的认定通常是指含有“涉外因素”。涉外因素最早出现在1998年《最高人民法院关于贯彻执行lt;中华人民共和国民法通则gt;若干问题的意见》（以下简称“民通意见”）中，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”随后，虽然对涉外关系的法律适用具有重要意义的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”）并未对“涉外因素”作出规定，但之后的《关于lt;中华人民共和国涉外民事关系法律适用法gt;若干问题的解释（一）》（以下简称“法律适用法司法解释”）弥补了这一缺憾，并在1998年民通意见的基础上扩大了范围，增加了“一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的情形。
2、劳动关系的含义
劳动关系脱胎于民事关系，但因其特殊性，在我国又有着独立的规制体系。根据劳动法的规定，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，自劳动者实际提供劳动时成立。而对于劳动关系的构成主体——用人单位和劳动者，并没有太多的限制。但在涉外劳动中，由于涉外劳动更具有复杂性和独特性，劳动关系的成立不仅要满足我国劳动法的规定，对主体的要求也作出了一定的限制：首先是对用人单位的限制，主要是资质的审批，比如对用人单位来说，如果要开展对外劳务合作，则需先获得由商务部的审批[[1]]；其次对劳动者来说，主要是对外国人以及港澳台同胞的就业证管理，下文会对此问题进一步阐述。
（二）涉外劳动的范围
涉外劳动合同的认定虽然理论上可以将其含义作此拆分，即从“涉外”和“劳动关系”两个方面理解，但是在讨论其范围上，还是存在诸多争议。最初我国对外的劳务输出称之为“对外劳务合作”，但由于当时的条件和环境，并没有法律层面的规制，多是一些行政性和政策性的规定，且分别由不同部门分管，实践至今，没有完善统一的管理，诸多概念相似混淆，主要有以下几种：
1、对外劳务合作
上世纪80年代初的对外承包工程与对外援助项目促使了对外劳务合作的产生,对外劳务合作由商务部统一管理，企业需获得商务部的经营资格的批准书后，才能与劳动者订立合同并派往境外。[[2]]在对外劳务合作中，企业与劳务人员订立劳动合同，并与境外雇主订立劳务合作合同，这种劳务合作合同可以说是一种国际服务贸易合同，因为根据世界贸易组织的规定,对外劳务合作是一种通过“一成员国自然人向另一成员国领域流动”的方式进行的服务贸易。可以看出，对外劳务合作模式与我国劳动合同法所规定的劳务派遣类似，都是“用工和用人的分离”，只是派遣的地点一个是国外一个是国内，实质上我认为对外劳务合作实质上是一种特殊的劳务派遣。但是由于对外劳务合作的特殊性，一旦发生纠纷，其解决方式却与国内的劳务派遣不同，遵循“属地原则”与“谁对外签约，谁负责”的原则，前者是指境外劳务纠纷由对外签约的经营公司注册地的省级外经贸主管部门负责协调处理，由劳务人员国内居住地的省级外经贸主管部门配合处理；后者是指对外劳务纠纷由对外签约的当事经营公司在省级外经贸主管部门及其他有关部门的指导下负责具体处理。[[3]]
可以看出，因为有涉外的因素，导致了其处理上有着很强的行政色彩而非法律手段。但在此种涉外劳务合作中，外派企业与劳动者签订的劳动合同，从本质上讲，仍然是工作地在外国的涉外劳动合同。
2、境外就业
与对外劳务合作相同，从事境外就业中介的机构也需要相应的资质，即劳动和社会保障部颁发的境外就业中介许可证。2002年颁布的《境外就业中介管理规定》将境外就业定义为“中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为”。[[4]]据此可以看出，劳动者与中国境内的中介机构之间只是一般的民事关系，所产生的纠纷只能适用我国一般的民事法律，而劳动者与境外的雇主之间才是真正的劳动关系，并且是涉外劳动关系。[[5]]
以上是两类典型的与涉外劳动纠纷相似的概念，可以看出，对外劳务合作和境外就业分别由商务部及劳动和社会保障部管理，即行政上的一种管理，多是出于当时经济发展、对外贸易的需要而产生的一种劳务输出模式，与法律意义上的涉外劳动关系并不是一个层面的。
无论是涉外纠纷还是劳动纠纷，我国的发展和规范起步都较晚，加之历史发展混杂的原因，概念的区分并不明确和成熟，理清其含义的最好方式并非一言以定义之，而是抓住其核心的特征“涉外”和“劳动关系”，结合实践中的具体事实来认定，更符合我国的复杂的现实情况。
二、涉外劳动纠纷的法律适用之现状分析
（一）涉外劳动纠纷法律适用的立法发展
1、混同立法时期
在这一时期，涉外劳动合同并未从普通的民事合同中分离，都是依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定来处理，即当事人可以选择法律，没有选择的，适用最密切联系地法律。虽然这给予了当事人充分的合同选择自由，尊重了当事人的意思自治，从某种意义上来讲具有重要意义，但是限于当时的环境和时代，这样的规定使得明显处于弱势的劳动者更加被动，更加没有机会保障自己的权利，因此将涉外劳动合同照搬普通民事合同适用法律的做法是不可取的。
2、分离不彻底时期
继《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）颁布后，劳动合同从一般民事合同中分离出来，成为单独的体系。劳动法第二条规定了劳动合同的空间效力，劳动合同法对此也采取了相同的态度，即只要是中国境内的用人单位与劳动者订立的劳动合同，一律适用中国的法律。虽然认识到劳动合同不同于普通民事合同的特殊性将之分离，但是这种分离是不彻底的，这种由劳动法和劳动合同法所确立的单边冲突规范，使得“涉外”一词被架空，即忽视履行地、国籍等涉外因素在劳动合同的作用，而单单只考虑用人单位是否在我国境内这一点，明显有悖于国际法的精神，也不利于外国劳动者在我国的保护，似有不妥。
3、彻底分离时期
2011年的法律适用法结束了这一局面，在第四十三条单独规定了涉外劳动的法律适用：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”首次明确了涉外劳动的法律适用，虽然规定本省也有瑕疵，但是较之于之前已经是巨大的进步，它打破了由劳动法和劳动合同确立的单边冲突规范的法律适用，真正从“国际法”的角度考虑了涉外劳动合同的特殊性。
（二）涉外劳动纠纷法律适用所存在的问题
1、劳动法立法不足
上文已提及，虽然我国的劳动法和劳动合同法使劳动合同脱离于普通民事合同而受到特别的保护，是我国立法的一大进步。但是对涉外劳动合同来说，其所确立的单边冲突规范，即只要是中国境内的用人单位与劳动者订立的劳动合同，一律适用中国法律，带有明显的属地主义，排除了国际法上的国际公约、国际惯例等的适用，忽略了国际法中所需要考虑的涉外因素，比如一个国籍涉外的外国人与我国境内的用人单位签订劳动合同，而工作地又不在中国的，如果非要强硬地适用中国的法律，带有落后的强权主义色彩，不符合当今国际法开放的精神，也不符合我国大国的形象，导致外国劳动输入的减少，将不利于我国的国际劳工市场的发展。
2、法律适用法立法缺陷
（1）法律适用法第四十一条的适用争议
涉外劳动合同的法律适用规定在法律适用法第六章债权中，而作为该章节的第一个条文，即第四十一条，确立了合同中法律适用的当事人意思自治原则。现在的问题是，劳动合同在我国是独立于普通民事合同的，由特殊的劳动法及劳动合同法来调整，其目的是为了保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。那么，作为涉外民事合同的意思自治对于涉外劳动合同是否适用呢？第四十一条究竟是作为第六章的一个“章总则”而统领整个债权章节，还是遵循国内的民事合同不能适用于劳动合同呢？
再来从整体上看法律是适用法，意思自治原则规定在第三条中，作为总则的一部分，似乎是宣告意思自治原则在整个法律适用法的地位。[[6]]但矛盾的是，法律适用法司法解释第六条又规定了超出法律明确规定之外的法律选择是无效的，而涉外劳动合同并没有明确规定可以自由选择任何法律，种种的不确定性带来了法律适用中的争议。早先在法律适用法出台之前，单海玲学者认为涉外劳动合同允许当事人明示选择法律，但是选择的范围限于劳动者工作地、劳动者经常居住地或者雇主营业地或经常居住地，而且当事人的选择不得减损本应该适用的准据法对当事人提供的强制性规范的保护。[[7]]学者伊夫斯的观点也相似，认为“当事人的选择自由并不是绝对的，没有保障底线的”。[[8]]但郭玉军学者提出一般规定中的宣誓性条款没有什么实际意义，这并不表明意思自治原则是法律适用法的基本原则。[[9]]
我认为，第四十一条的意思自治是可以适用于第四十三条的涉外劳动合同的，但是一个有限制的适用。首先，意思自治原则在涉外法律适用有着非常重要的作用和意义，由其规定在第三条的总则中便可知其重要地位，况且这一原则已经从合同领域扩展到了涉外动产物权、代理、信托、侵权等诸多领域，[[10]]更甚是已经扩展到了饱受争议的动产物权，难道劳动合同就不可以吗？其次，劳动合同在本质上仍属于合同，将其特殊对待，是因为存在一定程度的公共利益存在以及劳动者的弱势地位，国内的劳动合同由劳动法和劳动合同法强有力的支撑，虽然涉外劳动合同并没有那么多规定，但是允许涉外劳动合同有限的意思自治，并不会损害劳动者的利益和公共利益，因为法律适用法中已经有了公共利益保留以及法律适用法司法解释中的强制性规定的直接适用，其中包括涉及劳动者权益保护。所以这种担心的多余的，我们不应该因过度的考虑而因噎废食，过于保守的态度反而会僵化了对涉外劳动合同的保护。
（2）法律适用法第四十三条规定自身的瑕疵
法律适用法第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”看似考虑比较周全，但是仔细分析仍发现存在缺陷，即劳动者工作地的确定问题。
涉外关系的奇妙之处就在于由于连接点的抽象性与不特定性，导致准据法适用的千变万化，同样地，劳动者工作地这一连接点并不特定，要结合实际情况来确定，而事实却往往是一个劳动者的工作地并不局限于一个地方，或者调动非常频繁而难以确定，如果出现这种情况，是否就会认为劳动者工作地难以确定转而适用用人单位主营业地的法律呢？如果是这样，那么用人单位会因此而故意使得劳动者工作地难以确定从而适用于其更有利的法律？答案当然是否定的，法律当然不能给恶意滥用法律人留一个口子。所以，劳动者工作地这一连接点本身就存在瑕疵，借鉴其他国家的经验，建议将劳动者工作地改为惯常工作地，[[11]这也与我国法律适用法中的经常居所地的原理相似，使得其连接点更好地确定。同时惯常工作地也是国际私法中重要原则——最密切联系原则的具体化，即涉外劳动关系中与劳动者联系最密切的往往都是劳动者惯常工作地，只不过是将最密切联系这个更为抽象、难以认定的原则具体成了确定的连接点——惯常工作地。至于惯常工作地的判断，通常包括主观因素和客观因素。主观因素是劳动者的主观意愿，是劳动者习惯性地从事其工作的地方，即使到另外一个国家或地方工作，但是，其主观上认为完成外派工作后，仍然能够再次回到这个地方。客观因素通常是几个客观的可衡量的数据综合考虑，比如一定的工作期间，固定的劳动场所等等。[[12]]
另外关于涉外劳务派遣，该条文轻描淡写地一句带过，过于简单粗略，加之国内劳务派遣虽有法律规定，但现实操作中仍是乱象横生，总之涉外劳务派遣这一块留有很大的空白，似仍待进一步具体规定。
3、劳动争议仲裁前置制度弊端
我国的劳动争议仲裁前置制度不仅本身为国内学者所诟病，缺乏法律与法理依据，更是增加了当事人的讼累和负担，[[13]]这种人为设置的前置程序根本不能有效地解决劳动争议，反而可能加剧矛盾。
劳动争议仲裁前置究竟是一种行政手段还是司法手段？按照《劳动争议仲裁委员会组织规则》[[14]]第2条的规定，“仲裁委员会是国家授权,依法独立处理劳动争议案件的专门机构”。可以看出条文的本身没有明确这一点。另外从法律依据上看，无论是劳动法、劳动合同法还是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，也没有条文规定劳动仲裁的是劳动纠纷的前置程序，所以仲裁前置也是于法无据的。这样“奇怪的存在”除了本身的弊端，也给涉外劳动合同的法律适用带来了问题，对于涉外劳动的解决有着不利的影响，比如在以下这样的情形中：外国人在我国用人单位就业，劳动合同发生争议后向我国法院起诉，此类纠纷是否也要像我国国内的劳动争议案件一样经过劳动争议仲裁先行处理后方可起诉呢，如果需要仲裁前置，其适当的理由又是什么呢，如何避免与其他国家之间的法律冲突呢，这些问题都亟待解决，而查阅目前我国的论文文献，似乎在这一方面还未有研究，在整理实务案例中，法院似乎对这一问题也并没有任何重视，于是试图通过归纳案例的方式，先绕道理论从实践探寻。在无讼案例上检索关键词“涉外劳动”，[[15]]因结果较少，经剔除重复和无用案例后，整理如下：
有劳动仲裁 | 未提及劳动仲裁 | |
案例个数 | 7 | 3 |
百分比 | 70% | 30% |
虽然数据较少，但足以了解法院在处理涉外劳动案件实践中对于劳动仲裁前置制度的态度。通过这张表格，我们发现70%的案例在诉讼之前都经过了劳动争议仲裁机构的仲裁，少数没有提及仲裁的，由于案例本身材料的不完整性和我国裁判文书没有统一的规范原因，我们无法猜测究竟是本身就没有经过仲裁前置或者是法官在裁判文书中省去了这一部分。但是至少我们知道，实践中法院大多数的做法还是采取仲裁前置，这种做法不仅有着国内劳动争议仲裁前置本身的的弊端，如上提及的诉讼过程漫长，诉讼成本提高，诉讼资源浪费，无法切实解决纠纷等等，还使得法官将涉外案件的处理方式照搬国内案件，其本身的审判思维就发生了错误，即法院根本没有涉外劳动关系审判的思维。仔细想来，直到2011我国才正式将零散分布于各个法律规范中的涉外关系的规范统一整合，出台了法律适用法，从而使得涉外民事关系法律适用体系化；加上我国普通的涉外案件都是由基层人民法院审理的，其本身的业务水平有限，所以这种涉外案件思维的缺失似乎是可想而知了。
4、就业证问题
外国人在我国就业，除了要符合我国劳动法律法规的规定，还要符合1996年劳动部、公安部等部委颁发的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称“就业管理规定”），即要取得外国人就业许可证后才能在我国境内的企业就业。因为该规定是在1996年颁布的，距今已有一定的时间，面对如今迅速发展的劳动立法，已经远远落后于时代，使得外国人在我国的劳动争议的法律适用问题成为难点。
（1）未办理就业证的外国人的劳动争议
司法实践中，争议最多的是外国人未办理就业证的情形。对此，实践中主要有两种模式：
第一：外国人就业证是外国人作为我国劳动法上的劳动者的适格条件。
在我国的劳动法理论中，一直有所谓的“双适格”标准，不适格的用人单位被视为“非法用工”，不适格的劳动者也被排除在劳动法的保护范围之外。[[16]]与本国的公民就业相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者进行管理，即要求外国劳动者取得外国人就业证。通过这种行政审批，才使得劳动者满足条件成为适格的劳动主体，成为劳动法上的劳动者，受劳动法律法规的保护。但如果没有取得外国人就业证，则作为不适格的劳动法上的主体，不能适用劳动法的规定，只能依照一般的民事法律规定来处理。这种将就业证和其劳动者主体地位的适格联系起来，似乎是一个合理的关联。我国最早对于未取得外国人就业证的外国人在我国境内就业所产生的劳动争议问题是采取不予受理的态度，其重要的理由在于如果受理等同于变相地鼓励外国人在我国非法就业，但是这样不予受理的态度明显对外国人在我国就业是不利的。
在实践中，外国人未办理就业证的主要原因有两种：第一种是外国人来我国就业并不知道我国行政法上需要办理就业证审批；第二种，也是最常见的，就是用人单位为了在违约责任或者经济补偿等规定上逃避责任而有意地推诿协助办理就业证，从而规避劳动法律的保护。但随着时代的发展，外国人利益的保护问题也成为考虑的重要因素之一，所以我国有的地方也采取此种适格理论，最能反映这种价值取向的变化的就是上海市。在1996年的时候，上海市高级人民法院、上海市劳动局联合发布的《关于审理劳动争议案件若干问题意见》规定:“外国人和港、澳、台人员未经获准,擅自就业发生纠纷的，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理。”而到了2002年，上海市高级人民法院就指出，考虑到如果受理国(境)外劳动者在本市单位就业而引发的劳动争议案件，等同于鼓励非法就业，因此作出了不予受理的规定。国(境)外自然人的非法就业当然不能受到劳动法的保护，但国(境)外自然人在我国非法就业发生的劳动权利义务争议，又确属于平等主体之间民事权利义务争议，因此，如符合民诉法规定的起诉条件的，可作为一般民事案件，由人民法院直接受理。[[17]]
在这种适格理论下，外国人未取得外国人就业证，即主体不适格，根本不会产生劳动法的适用问题。从程序上来看，因为根本就不属于劳动法所调整的范围而只是一般的民事关系，故不会适用于劳动法律争议中所特有的仲裁前置程序，应该直接由人民法院受理。从实体上来看，因为只是属于普通的民事关系，故只要不违反普通民事法律所规定的合同无效的条件就都是有效的约定，也就是说，合同中所约定的合同解除条件、违约责任或者是经济补偿金等条款仍然作为普通的民事合同条款而继续有效，这对未取得就业证的外国人来说是有利的。
第二：未办理就业证因违反强制性规定而导致合同无效。
与“适格”观点不同，实践中的另一种做法认为未办理就业证违反了强制性规定而导致外国人和用人单位所订立的劳动合同无效。采用此观点的典型是广东省，,《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用lt;劳动争议调解仲裁法gt;、lt;劳动合同法gt;若干问题的指导意见》（2008）规定,将外国人未依法办理《外国人就业证》而签订的劳动合同视为无效劳动合同,并同时规定,外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。[[18]]这种观点所产生的法律后果与“适格”观点差异甚大，从程序上来看，因为只是合同无效，但是仍然是属于劳动合同，由劳动法律法规来调整，故仍然要适用劳动争议仲裁前置的程序，即先仲裁后诉讼；从实体上来看，无效劳动合同的法律后果是“劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的报酬确定[[19]]换句话说，劳动合同无效，则合同中所约定的合同解除条件、违约责任或是经济补偿等条款也无效，劳动者只能根据实际付出的劳动来获得报酬，这种做法对于劳动者无疑是保护不周的。
最新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”）对此的规定是“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”可以看出，司法解释四采用了“适格”理论，即否认未办理的就业证的外国人和用人单位之间是劳动关系，换言之，这种情形下所产生的纠纷由普通民事法律来调整，司法解释四的规定是有利于外国人在我国的就业保护的，但是司法实践中对此问题似乎并没有完全采用最新的司法解释四的规定，仍有部分法官在裁判中认为是违反强制性规定而导致合同无效，如“冷虹与中国惠普有限公司上海分公司经济补偿金纠纷案”的二审文书中提到，“关于劳动合同2014年2月21日之后的部分，由于冷虹未取得就业行政许可，其外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，故2014年2月21日之后的部分存在违反劳动合同法第二十六条第一款第（三）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形。”[[20]]
（2）有外国人就业证但无实质劳动关系
实践中关于外国人就业证的问题还有这样一种情形，即在我国境内就业的外国人有外国人就业证，但与用人单位之间并没实质的劳动关系。虽然此种情况并没有未办理外国人就业证那么普遍，但是由于其之间的形成关系具有复杂性，故在此也稍作讨论。这种情况一般是由于外国的母公司派遣外国人到境内的子公司工作而产生的，由于外国人与境内的母公司、子公司之间签订的协议的性质不同，导致中国法院在适用法律上存在疑问。另外，对这种情况不能完全单方面依据工资的发放来进行劳动关系的判断，而应结合实质的、最终的对劳动者的控制等进行判断，列表如下：
受母公司派遣的 外国劳动者类型 | 工资发放方 | 实际控制方 |
A | 母公司 | 母公司 |
B | 母公司 | 子公司 |
C | 子公司 | 子公司 |
D | 子公司 | 母公司 |
对于以上分类，法官要做的就是理清母公司、子公司和外国劳动者三者之间的关系。通常来说，外国劳动者与其派遣的母公司签订合同在先，然后再被派往中国境内工作。这时判断的标准应是遵循劳动关系认定的核心标准：即从属关系。比如在A和D的情况下，虽然工资发放方不同，但实际控制劳动者的还是境内的母公司，即外国劳动者真正的依附于从属是母公司，工资的发放只是考虑劳动关系的辅助因素。正如有学者所言,不能仅仅因为外籍员工为中国境内的子公司工作就认定其与中国境内的子公司间存在劳动关系。[[21]]
三、外国法律对涉外劳动纠纷法律适用问题的相关规定
（一）意思自治原则
意思自治原则无论是在我国的涉外法律适用法中，还是在外国的涉外法律适用法中，无疑都是非常重要的一个原则，可以这么说，意思自治原则实际上已经是国际上各国处理涉外法律关系的一个趋势，各国对于涉外法律关系适用中的意思自治也都作出了相关的规定，下面将从意思自治原则来探讨各国对于涉外劳动纠纷法律适用的规定。
1、美国涉外劳动纠纷中的意思自治
美国对劳动纠纷的保护模式与我国有所差别，它并没有像我国的立法一样将劳动合同从普通民事合同中分离，单独规定对劳动者利益的保护，而是采取了两方面平衡的立法模式。一方面，以缔约自由为中心，规定所有的合同均适用《美国统一商法典》；另一方面，加强对劳动者保护的特殊法案的立法，颁布了一系列以反歧视为中心的《民事权利法案》、《反对就业年龄歧视法》、《公平报酬法》等法案，从而形成了一套“禁止雇佣歧视”的法律体系。[[22]概言之，美国对劳动者保护的立法模式是强调雇用自由但禁止雇佣歧视。
《美国第二次冲突法重述》（以下简称“冲突法重述”）是美国规范涉外合同的重要法律，在其序言中就强调了涉外法律关系的法律选择要尊重“当事人正当期望”原则，第187条[[23]]对于涉外合同的规定是这个原则的具体体现，它确定了合同准据法的一般规定：允许当事人选择适用的法律，若当事人没有选择的，适用最密切联系原则。并且当事人的选择只要具有合理的基础（reasonable basis）即可，而不是必须与合同存在客观的联系（physical connection）。[[24]]虽然冲突法重述规定了涉外合同法律适用选择的一般规则，类似于我国法律适用法中第四十一条对合同的法律适用的一般规定，但是它并没有像我国的法律适用法第四十三条那样单独对涉外劳动合同的法律适用作出规定，仅有第196条规定了服务合同的法律适用，即提供服务合同的效力以及产生于该合同的权利和义务,首先适用当事人选择的有效法律,如果当事人没有做出有效选择,适用服务行为的履行地,或者服务行为主要履行地法。由此可以得出该条中的服务合同仅适用于以提供服务为标的的雇佣合同，比如与医生、律师等。[[25]]那么对于一般的涉外劳动合同（美国通常称之为雇佣合同），其意思自治原则适用如何，法律本身没有给出明确答案。
但与我国不同的是，美国是一个判例法国家，其立法本身没有规定的，往往可以在其判例中找到一般的法律适用规则。粗略地浏览美国法院的大量关于涉外劳动纠纷的判例，可以看出法院大多都是支持当事人的意思自治的，这似乎能证明意思自治在涉外劳动合同纠纷中的适用。但是仔细研究却发现，这些支持当事人意思自治的案例中，当事人选择的往往是适用雇佣地的法律。如果当事人选择适用的是雇佣地以外的法律，则法院支持的判决较少。
2、欧盟涉外劳动纠纷中的意思自治
众所周知，欧盟国家的法律体系既有大陆法系的成文法，又有欧美法系的判例法，但是随着欧盟一体化进程的加快以及国际私法的飞速发展，欧盟在国际私法的统一中取得了飞跃的进步，代表就是2008年达成的欧盟议会和理事会关于合同之债法律适用规则，又称为罗马规则I，成为了统一欧盟各国国际私法法律适用的重要规则。当事人意思自治原则被规定在该规则的第三条，该原则适用于所有合同之债的法律选择，并且详细规定了当事人选择时所应遵循的时间、方式、范围以及选择之后做出改变的条件。可以说，欧盟对于意思自治原则的规定在整个合同的法律适用中也是一个“总原则”的规定，即确立了意思自治在涉外合同法律适用法中的核心地位。同样地，罗马规则中也没有涉外劳动这样的概念，唯一与涉外劳动有紧密的联系的就是第八条的个人雇佣合同规定（Individual employment contracts）[[26]]，它规定个个人雇佣合同可以依据罗马规则第三条来选择法律适用。也就是说，罗马规则对于个人雇佣合同是允许当事人意思自治选择法律的，那么对于普通的雇佣合同，即我国概念中的劳动合同，似乎是可以参照其对于个人雇佣合同的理解的。
3、日本涉外劳动纠纷中的意思自治
日本对于涉外劳动合同的规定，相比欧美法规定与我国有着更多的相似之处。2006年《日本法律适用法》(Act on the General Rules of Application of Laws)第7条对一般合同的法律适用做了规定，对于合同的成立及生效，优先适用当事人选择的法律，若当事人未选择法律，适用体现合同特征的一方当事人所在地法律。之所以说日本与我国相似是因为在其概念中也有劳动合同这一概念，并且对劳动合同的规定有别于普通民事合同。如该法第12条关于劳动合同的特别规定 (Special rules for Labor Contract)中，规定劳动合同的成立和生效，即使当事人选择了适用的法律，除非当事人选择的是劳动履行地的法律（劳动履行地不能确定时，最密切联系地为雇主所在地)，否则，一旦劳动者向雇主表达了希望适用劳动者密切联系地的强制性规定，则该强制性规定予以适用。从该条文的表述可以看出，当事人对于法律适用的意思自治受到了很大的限制，一是对选择内容的限制，即当事人仅能就劳动合同的成立和生效作出选择，对于解除、终止等事项则不能；二是对选择范围的限制，即只要劳动者要求适用密切联系地的强制性规定，除非选择的是劳动履行地，否则无论雇主是否同意，均予以适用。
4、小结
从以上国家的法律适用规定来看，欧美等国家将意思自治作为涉外合同法律适用的首要原则，尊崇当事人的自由选择（choice of freedom）,而对于涉外劳动合同（欧美通常称之为雇佣合同），则往往没有另外再用单独的条款予以规定。日本虽然也是规定了合同法律适用意思自治的一般原则，但相较欧美，对意思自治有着一定程度的限制，尤其是对劳动合同法律适用选择的限制更为明显。
（二）强制性规定的适用[[27]]
其实，强制性规定是意思自治中不可缺少的后盾，在以上这些国家，无论对于意思自治赋予多么崇高的地位，都采取了强制性规定来限制这自由，防止自由的泛滥。
1、美国强制性规定的适用
如上所述，美国的冲突法重述第187条规定了意思自治在合同准据法中的一般适用，但是同时也做出了限制，第一：当事人所选择的法律要与其交易存在实质联系（实质联系的认定标准已经逐渐放宽）；第二：如果当事人的选择违反公共政策时将会导致选择无效，从而与交易有实质联系的法律将会被适用，因为公共政策通常是对劳动者采取了更有利的保护。即美国对意思自治的是通过实质联系和公共政策两个方面来限制的。
2、欧盟强制性规定的适用
欧盟国家的国际私法因罗马规则而得到了统一，罗马规则在确定合同法律适用的意思自治原则时，同样也对此作出了限制，它的限制表现在三个强制性规范：第一：国内强制性规范，即当与合同有关的所有要素都和准据法所属国之外的另一个国家相联系，则当事人的选择不能排除这个国家的强制性规范的适用。比如一个所有因素都不涉外的劳动合同，即使当事人选择适用某个外国法律，也不能排除本国法律中对劳动合同的强制性规范。[[28]]此种规定应该是为了避免一个本应适用本国法律的劳动合同，当事人利用意思自治原则，任意选择法律来规避不选择法律时所应适用的本国法，所以只能在意思自治和本国法律适用之间做出了妥协，即允许意思自治选择法律，但是本国的强制性规范依然要适用。第二：优先性强制性规范，指的是对一国的公共利益至关重要，以至于在任何情况下效力都不能因为当事人的选择而排除的规范，类似于我国的公共利益保留。第三：保护性强制性规范，即我们通常意义上所理解的保护劳动者利益的强制性规范。欧盟通过强大的规则体系将强制性规做出了细化分类，从而对意思自治原则作出了限制。
（三）总结
美国对劳动合同的保护模式是以“禁止就业歧视”为体系的，在冲突发重述中没有单独规定，可以认为其适用与普通合同法律适用并没有很大的差别，实践中也是采取与合同的准据法选择规定，即以意思自治原则为主，以客观连接点为辅。另外，通过实质联系和公共政策来限制法律适用的选择从而达到平衡；欧盟也是以意思自治为主，辅之以细化的强制性规范；日本则是单独规定劳动合同的法律适用，对意思自治也做出了较大的限制。
总之，这些国家对涉外劳动纠纷的规定，可以总结为有限制的意思自治模式，只不过是限制的方式和程度各有不同，但究其本质，都是要达到意思自治和劳动者利益保护之间的平衡。
四、有关我国涉外劳动纠纷法律适用的立法完善建议
（一）劳动合同法增加涉外篇
如上所述，我国的劳动法律所确立的是单边冲突规范，即只要是中国境内的用人单位，都要适用我国的劳动法律法规。加之对涉外劳动纠纷的规范在法律层面上也只有法律适用法的简单规定，其他的规范如就业管理规定的外国人就业证问题等，都是年代久远且法律位阶较低，故我国对涉外劳动纠纷的法律规范尚且混乱，未成体系。如果另外单独立法或者在法律适用法中单独增加大量条款规定涉外劳动，这种想法是不切实际的，所以最好的做法便是在专门规定劳动纠纷的劳动合同法中独立增加“涉外篇”，将涉外这一特殊的劳动纠纷从国内劳动纠纷中剥离，明确涉外劳动纠纷的独立性，在法律适用法第43条原则性的领导下，细化对涉外劳动纠纷的法律适用，使其在我国立法和实践操作中得以规范化、统一化。
（二）细化法律适用法
法律适用法是我国涉外民事关系的冲突法，而涉外劳动仅是其中一个小的组成部分，故在有限的条款下大量增加条款或者司法解释并不是妥当的做法，所以应该再进一步细化、明确条款，达到涉外劳动纠纷合理的法律适用效果。
1、明确意思自治
从之前的分析来看，不管是我国的立法体例或理论观点，还是外国对涉外劳动纠纷意思自治的态度，都从一定程度上说明我国法律适用法第43条，即关于涉外劳动纠纷的法律适用，是可以采取意思自治原则的，至于意思自治的内容、程度、范围或者应该给予什么样的限制，那与是否可以适用意思自治无关，是另外的论题。故我国可以借鉴国外的相关经验，在第43条中明确规定涉外劳动纠纷当时人可以选择法律，如果没有选择，才适用其他的如劳动者工作地等客观连接点的法律。
2、劳动者工作地
冲突法理论常常采用特征履行地来确定准据法，对于普通合同，通常是合同履行地，具体到劳动合同，劳动者的居住地往往是最能反映合同的特征的。但是对于涉外劳动合同，由于现代劳动者流动非常频繁，已经不局限于传统劳动者的固定地点，经常流动于各个国家之间，所以劳动者的居住地已经不能适应这样的现代涉外劳动合同连接点的确定了。我国的做法是代之以劳动者工作地，当然从一定程度上解决了传统的劳动者居住地的局限，但是这一客观连接点也有其缺陷，比如劳动者有多个工作地，难以确定哪一个才是劳动者工作地。换句话说，劳动者工作地从形式上取代了劳动者居住地，但是由于缺乏具体的可认定标准，实质上和劳动者居住地一样难以确定。国际上一些国家的做法的，以劳动者惯常工作地代之，由于增加了惯常这一条件，使得在判断上更容易操作和确定。我国法律适用法第43条的劳动者工作地应该也改成劳动者惯常工作地，因为惯常工作地是一个相对的概念，一个劳动者可以有几个工作地，但是惯常工作地往往只有一个[[29]]，可以结合一些更加具体的因素，如工作时间长短、劳动者内心认定等要素来判断。
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