PPP（政府和社会资本合作）特许经营权利研究

论文总字数：15227字

摘 要

关键词：特许经营权利 修正双阶理论 PPP(政府和社会资本合作)

the Research on Franchise Rights in PPP

Abstract: In PPP(Public-Private-Partnership), franchise rights，diversity of composition，is a brand new things combined with administrative judicial relation and civil legal relationship that makes it operation complicated. Under the guide of ‘the modified two level theory may solve this problem. However，the break of

the contract by government, whether the profit can be mortgaged are still troubling us. The analysis on price，law and the third party is the key point in this passage which tries to unscramble franchise rights in small aspect and make the boundary of administrative judicial relation and civil legal relationship clear. Finally, as the aspect of the modified two level theory, franchise rights can divide into administrative sanction and the civil contract.

Keyword: franchise right the modified two level theory

PPP(Public-Private-Partnership)

目录

前言 1

一、特许经营权利 1

1.PPP（政府和社会资本协作） 1

2.特许经营权利界定 2

二、特许经营权利的运行与保护 5

1.特许经营权利的运行 5

2.特许经营权利的保护 12

三、结论 13

参考文献 14

前言

政府和社会资本对于基础设施发展在历史上所起的作用是显而易见的，十九世纪创办了诸如煤气照明、电力分配、电话电报、蒸汽火车等公共基础事业，在许多国家，他们都是由社会资本获得政府许可或特许后提供的。而随着国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的的指导意见的出台，伴随国家逐步放开并且确立企业投资主体的主体地位，允许社会资本进入法律法规未禁止进入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，政府和社会资本合作逐步进入加速期，同时国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）在其网站上开辟了PPP专栏，搭建了PPP项目库，推动PPP项目的进展。发改委在后期还制定并颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，并就该办法的实施做了大量后期调研，对于履约责任的约束等成为了诸多参与调查的人们最为关心的问题。政府和社会资本合作渐渐走进大众的视野，诸多城市的基础设施建设不再用政府单独投资，而是引入社会资本。例如已经成熟并作为范例的北京地铁4号线与14号线，政府和社会资本通力合作，北京市财政通过专项补贴的方式，确保社会资本的盈利。根据发改委公布的PPP项目库，各省均有超过50个项目，从高速公路修建到医院的建设和运营到垃圾填埋场，环绕了基础设施和基本民生的各个层面。然而在繁荣的背后，我们也需要看到危机，特许经营权利本身的定性不明确，权利分配的不明晰，公众参与度低等种种问题仍旧需要思考与解决。这其中，特许经营权利作为重中之重，应作为我们重点关注的对象加以研究。

一、特许经营权利

1.PPP（政府和社会资本协作）

PPP的定义在学理上有广义和狭义之分，广义是指公共部门和私人部门共同提供公共产品（包括物品和服务）；狭义是指公共部门与私人部门签订特许权协议，由该私人部门根据特许经营协议，负责项目的筹资、建设与经营等的一种建设、经营和管理的方式。在国际运用中，主要有以下几种较为官方的定义：

1)联合国开发计划署（UNDP）：PPP 是指政府、盈利性企业基于某个项目而形成的相互合作关系，通过这种合作形式，合作各方可以达到比预期单独行动更有利的结果^[1]。

2)欧盟委员会：PPP 是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目和服务^[2]。

3)美国PPP国家委员会：PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求^[3]。

由上述可见，PPP的关键点是公权力机关、民事主体、合作和公共项目，结合这些，PPP的定义是公权力机关和民事主体基于公共项目的合作模式。PPP的主体一方应为公权力机关或公权力机关的委托、授权机构，另一方应为民事主体，合作的内容也仅限于有公共利益的项目。

2.特许经营权利界定

特许经营权利是由行政机关向参与的社会资本进行行政许可，同时行政机关与社会资本又会作为平等民事主体共同参与许可项目的特殊利益。

（1）特许经营权利的主体

特许经营权利的主体，根据联合国贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》对于主体的区分，分为有权授予特许权和签订协议以实施私人融资基础设施项目的所在国公共当局（视情况包括国家、省和地方各级当局）^[4]，在我国，有权授予和签订的机关不仅仅包括行政机关，还包括行政机关的授权机关，但同时又应当排除被授权机关的自我授权，即有权签订协议的被授权机关即为特许经营项目公司。另一方面，社会资本，从联合国贸易法委员会的规定来看，必须为私人资本，但这与中国的现实不尽相同，非外资投资的PPP项目资本方普遍为国有企业或国有企业的子公司，这也与中国的特殊国情相关。在此情景下，对于PPP项目的另一主体界定为非行政机关、事业单位或其直接控制而非入股的法人和无公务员身份的自然人。

（2）特许经营权利的内容和性质

在PPP特许经营权利中，其涵摄的范围极为广泛，根据国家发展与改革委员会公布的PPP项目库中的类别，包括交通、水利、市政工程、公共服务和生态环境等，每个细分的领域，特许经营权利均会有不同的内涵与外延，而PPP项目的主体特点，决定了其既有行政高权的管制又兼顾契约自由的原则，犹如戴着镣铐的舞蹈。

那么PPP中的特许经营权利的来源是什么？目前没有任何一部法律法规明确规定了特许经营权利或特许经营权，只有部分规范中有“合同文本应明确政府和项目公司的权利义务与风险分担”的表述^[5]。权利来源一是法定，一是意定，法定来源没有明晰，那么意定的协议是否会将特许经营权利纳入合同内容？发改委出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中有给出特许经营协议的主要内容，对于投资方而言，第八项的收益取得方式、第十一项规定的政府承诺和保障和第十三项的项目资产移交方式是对于投资方的权益保障，即特许经营权利。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的权利分为公法上的利益——政府承诺和保障与私法上的约定利益。

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