摘 要

本文旨在对360水滴直播下的商业直播进行分析，通过对商业直播现象及其引发的问题进行分析，进而概括出直播法律关系、分析直播法律适用，并据此了解商业直播与隐私权的冲突，分析商业直播侵害隐私权的责任形式，并得出如何在商业直播环境下保护隐私权的结论。

关键词：360水滴直播,商业直播,隐私权,侵权

Abstract

The purpose of this paper is to live to 360 droplets broadcast business is analyzed, based on the commercial broadcast phenomena and problems were analyzed, and then summarizes broadcast live legal relationship, analysis the legal application, and on the basis of understanding the commercial broadcast and privacy rights conflict, the analysis of commercial live responsibility form of violations of the right of privacy, privacy and concluded how to live in a commercial environment.

Key words: 360 drop live, commercial live, the right to privacy, infringemen

目录

第1章 360水滴直播简介 1

第2章 360水滴直播下的商业直播 2

2.1 商业直播现象 2

2.2 商业直播引起的纠纷 2

2.3 商业直播引起的隐私权问题 2

第3章 直播法律关系分析 4

3.1 360直播平台与直播者之间的网络视频直播平台服务合同 4

3.2 360直播平台与周边服务商之间的技术服务、买卖或租赁合同 4

第4章 直播法律适用 5

4.1 侵权责任法 5

4.2 网络安全法 5

4.3 民法总则 5

4.4 互联网直播服务管理规定 6

第5章 直播与隐私权冲突 7

5.1 隐私权 7

5.2 商业直播环境与隐私权 8

5.3 隐私权的限度与公共利益 9

第6章 直播侵害隐私权的法律责任 11

6.1 构成要件 11

6.2 责任方式 11

第7章 直播环境下隐私权被侵犯的预防与保护 12

7.1 应当建立健全直播网络法律规范 12

7.2 提高直播者的权利意识和个人素养，对于违规者提高违法成本，增加惩罚力度 13

7.3 明确直播监管主体，提高网络直播审核强度和加强网络直播监管力度 13

第8章 结论 15

参考文献 16

致谢 17

第1章 360水滴直播简介

2017.12.20水滴直播产品团队发布停止运营公告，水滴直播从即日起停止运营，进行内部整顿。这一公告显示出的是整个中国网络直播的一个典型缩影，凸显出了网络直播与隐私权的矛盾。360水滴直播是奇虎360公司名下的一个视频直播生活秀平台，与360智能摄像机相配套。它涉及了文艺、生活、饮食、娱乐、商户等众多范畴。并且在商家、教育类领域，得到了广泛的应用。360水滴直播属于网络直播中的一种，依靠360直播平台进行直播。

360水滴直播一经推出，就受到社会各界的广泛关注，因其便利性和安全性，在各个领域得到了广泛的应用，与此同时，其直播性质和安全性也受到了质疑，因其私密视频泄露和教室直播事件，引起社会热议，引发了社会各界对直播下的隐私权的关注。

第2章 360水滴直播下的商业直播

2.1 商业直播现象

商业直即是商家使用360水滴摄像头，对商家范围进行直播。商业直播既包括商家对自己后厨等区域的直播，也包括对用餐消费者的直播，甚至也可能涉及对商家附近无关区域的直播。众多商家采用直播的方式展示自身商家形象来吸引顾客，打造“互联网 餐饮业”的商业模式，让消费者可以放心消费、安全消费，这些措施在一定程度上保障了消费者知情权的同时，也埋下了泄漏个人隐私的安全隐患。

2.2 商业直播引起的纠纷

在商业直播的环境下，消费者用餐等隐私镜头和一些私密行为被上传至网络直播平台，引发网友热议。众多泄漏的视频一时间充斥网络，可以说，一旦侵权视频被上传网络，视频可以被删掉，但其造成的影响难以消除。

360水滴直播平台性质也饱受争议，到底是监控还是直播？2017年12月12日，一篇名为《一位92年的女生致周鸿袆：别盯着我们看了》刷爆朋友圈，该作者在文章表明，360水滴摄像头在公共场所中使用，导致众多消费者的隐私权遭到泄露。该文引发了社会各界对公共场所下的隐私权的探讨，让人们越发关注商业直播下的隐私权问题。

2.3 商业直播引起的隐私权问题

判断隐私权是否被侵害，最重要的一个标准就是：权利人是否知情。商家直播下的消费者应享有“被直播”的知情权。因此，对知情权所采取的态度不同，在不同学说下，是否构成侵权也不同。有的学说认为，关于隐私权的同意，明示同意为必然要求，不能默示。与之相反，有的学说认为，客观性隐私必然需要征得权利人的同意；但是，并非每一个主观性的隐私，都必然要求绝对的明示同意。

2.3.1 有责论

有学说认为：360直播平台强制要求商家在明显区域张贴提示贴纸，用来提示消费者已进入直播范围。同时，对于没有履行告知义务的商家，360直播平台有权要求商家停止直播。贴纸提示不外乎只是商家的单方面意思表示，不代表消费者已经同意，对此需要征得消费者的明示同意，有排除消费者权利之嫌，其内容应属无效。

《消费者权益保护法》第26条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”所以，如果发生侵权事由，商家排除了消费者的权利，其告知义务也未得到适当履行，且存在实际的侵害行为，导致权利人的个人隐私被泄露，侵犯了隐私权，那么由此可以得出存在侵权行为，商家与360水滴直播平台应对被直播的被害人承担共同侵权责任。

2.3.2 无责论

另一种学说认为：360直播平台已经发布《强制商家设置直播提示公告》，参与直播的商家应当在显眼位置张贴提示标语，告知消费者正处于商家的直播范围中。要求直播商家的张贴标语，可以认为是直播平台的注意义务得到了恰当履行，商家适当的提示义务也得以履行。如果消费者进入这样的直播商家，且注意到了直播提示，可以推断消费者对自己被直播出去已经是默示同意，消费者的隐私权此刻已经让渡给了商家。商家履行了合理的告知义务，消费者的知情权也得到了尊重，在默示许可的情形下，商家直播并未侵权隐私权，因此，更谈不上侵权了，商家无责。

不管是何种学说，不管有无征得被直播者同意，对自己所传播内容负责是对360直播平台的必然要求。对于直播内容，平台应建立完善的内容审查制度和监管体系来对其负责。直播的内容应具有相应的类别，对于涉黄涉暴等违规违法内容，《网络安全法》规定要建立巡查制度，同时要设立用户举报平台，加强对直播内容的实时监管，履行好平台的管理和监督义务。

第3章 直播法律关系分析

杨立新教授将网络平台的法律属性界定为网络平台服务合同，认为是指网络服务企业提供网络平台，给网络用户以及销售者、服务者提供平台，进行信息发布、社会交往及交易等活动，网络用户以及销售者、服务者依照约定的性质和范围利用网络平台进行上述活动，形成的权利义务关系的合同。^[1]网络直播法律关系就是指：网络服务企业商为网络视频直播提供平台，服务于网络视频直播服务使用者，在该平台上提供直播、观看等服务的过程中所形成的法律关系。据此，360水滴直播涉及以下两种必要的法律关系。

3.1 360直播平台与直播者之间的网络视频直播平台服务合同

《合同法》第一百二十四条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。服务合同是以服务为标的无名合同中的一种合同。平台提供者与直播者之间所形成的合同没有法律明文规定，360直播平台与直播者是合同的双方当事人，360水滴直播提供直播平台给直播者，直播者使用360直播平台进行直播等表演行为。

因此，360直播平台与直播者之间所形成的法律关系的类型应当是服务合同。“提供服务 (劳务) 的合同”--这是王利明教授的提法。从本质上来说，就是网络视频直播平台服务合同。因此，网络视频直播平台服务合同是指：作为平台提供者的网络服务企业，提供网络视频直播服务和监管维护服务等其他服务给直播者，在平台提供者与直播者之间所形成的债权债务关系。

3.2 360直播平台与周边服务商之间的技术服务、买卖或租赁合同

360直播平台不仅与直播者形成相应的法律关系，同时也与各种周边服务商之间形成法律关系。这些周边服务商包括宽带提供商、硬件提供商以及服务器提供商等。因此，360直播平台与其他周边服务商的合同性质大都属于技术服务合同、买卖或者租赁合同这三大类。技术服务合同，是指宽带提供商或监测、审核技术提供商为平台正常运行提供网络接入、信息监测等技术服务，在360直播平台与宽带提供商或监测、审核技术提供商之间形成的债权债务关系。此处的买卖合同是指硬件提供商交付视频直播所需的硬件，360直播平台支付对价，在360直播平台与硬件提供商之间形成的债权债务关系。而租赁合同是指服务器供商向360直播平台提供者提供服务器，供其使用、收益，360直播平台支付对价，在360直播平台提供者与服务器提供商之间形成的债权债务关系。

第4章 直播法律适用

4.1 侵权责任法

360水滴直播的直播模式属于分享型，商业直播占大多数。直播者是网络内容提供者，而平台是网络服务提供商。《侵权责任法》第三十六条第一款：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条款所适用的是过错责任原则，规定了直播者作为网络内容提供者的责任，如果直播者直播的内容侵权，则会承担侵权责任。

《侵权责任法》第三十六条第二款被称为避风港规则或第三款红旗规则，规定了360直播平台作为网络服务提供商的责任适用规则。避风港规则是指在网络直播过程中，如发生侵权事由，在平台收到侵权的投诉，被告知侵权事由发生后，仍无作为，没有采用删除、断开连接等方式避免侵权行为的发生或者减少影响，则证明直播平台也具有帮助侵权的责任。红旗规则是避风港规则的例外适用，是指如果网络侵权行为已经显而易见，但平台方仍旧不作为，对于侵权行为视而不见，放任侵权行为的发生，那么可以推定，此时的网络的直播平台对于侵权行为的发生至少持放任的心态，如果发生侵权后果平台就要承担侵权责任。