摘 要

随着游戏直播行业的兴起，游戏用户是否有权控制该游戏画面的复制和传播，复制和传播行为是否侵犯了游戏开发商的著作权以及在我国现在的著作权法体系下该如何解决面临的相关问题成为了一个亟待解决的问题。在我国现行著作权法的框架下还尚未将电子游戏单独列为著作权法保护的客体。电子游戏是软件程序和美术设计、背景音乐，有时甚至还有游戏脚本和剧情所共同构成的综合表达。通过对国内外关于电子游戏直播问题的案例及相关文献的研究，我们可以发现当利用计算机技术创作的网络游戏动态画面与传统电影作品具有大致相同的表达形式时，应从二者创作的智力成果的表达形式实质一致这一本质出发忽略二者创作方法的不同进而将网络游戏作品归属于电影作品的类别。根据玩家对游戏画面做出的独创性贡献，可以将其认定为游戏画面作品的演绎作者，且借鉴美国四要素理论来看擅自传播游戏画面是不构成合理适用的。

关键词：电子游戏；类电影作品；四要素理论

Abstract

With the rise of the live game industry, whether the game users have the right to control the reproduction and dissemination of the game screen, Whether the behavior of reproduction and dissemination infringes the copyright of game developers and how to solve the related problems under the present copyright law system has become an urgent problem to be solved. Under the framework of current copyright law, video games have not been listed as the object protected by copyright law. Video games are a combination of software programs and art design, background music, and sometimes even game scripts and plots. Through the domestic and foreign cases of video game live broadcast and related literature research We can find that when the dynamic pictures of online games created by computer technology have roughly the same form of expression as traditional film works, It is necessary to ignore the difference between the two creative methods from the essence that the expression forms of their intellectual achievements are the same, and then classify the works of online games into the category of film works. According to the original contribution made by the player to the game picture, it can be regarded as the deductive author of the game picture work, and it is not reasonable to use the four elements theory of the United States for reference to view the unauthorized dissemination of the game picture.

Key Words：video games movie works Four elements theory

目录

第1章 绪论 1

第2章 游戏作品在著作权法上该如何定性 2

2.1游戏作品的归类 2

2.1.1游戏作品直接固定的内容 2

2.1.2游戏运行时临时呈现的画面内容 2

2.2对“耀宇诉斗鱼”案相关判决的讨论 2

第三章 玩家玩游戏的行为如何定性 3

3.1游戏用户对游戏临时画面内容本身产生独创性贡献 4

3.2合作创作、演绎作品或单纯录制 4

第4章对游戏画面的传播行为该如何定性 9

4.1游戏画面传播行为定性分析 9

4.2对“耀宇诉斗鱼”案相关判决的讨论 9

4.3合理使用抗辩分析 9

4.3.1使用作品行为的目的与性质 9

4.3.2版权作品的性质 10

4.3.3使用作品的数量和比重 10

4.3.4使用行为对作品市场或价值的影响 10

结论 13

参考文献 14

致谢 15

第1章 绪论

近几年在我国，玩游戏的人越来越多，观看游戏直播的人数也越来越多，且还在迅猛的增长，相应的各类游戏直播平台也争相冒出了一批又一批。根据相关调查数据，我国的游戏直播用户数量几乎是爆发式的增长，短短三四年内就达到了上亿人次，预计到2018年这个人数会达到两亿左右。时下各游戏直播平台成为了风投公司眼中的香饽饽，斗鱼TV、虎牙直播、熊猫TV之类的网络游戏直播平台正是其中的翘楚，时下火热的王者荣耀、英雄联盟、绝地求生等游戏的直播观看人数屡创新高。有市场就会有矛盾，有利益就会有争夺。而想要解决矛盾，解决游戏公司，游戏用户与直播平台的利益纠纷关键就是要弄清游戏用户对游戏画面是否享有相应著作权，是否可以据此控制游戏画面的复制和传播。在未有具体相关法律出台得情况下，基于我国现行的著作权法体系，人民法院在处理解决这些案件时的判决就对同类问题具有很强的指导意义，但正因为对其中某些关键问题的研究不够透彻，导致有些法院对同一问题的认定做了前后冲突的判决如在我国实务界和学术界均具有较强影响力的上海“耀宇诉斗鱼”案，法院对该案判决中的部分内容也仍有待商榷。

第2章 游戏作品在著作权法上该如何定性

2.1游戏作品的归类

根据著作权法定原则，基于立法时的物质条件，我国著作权法列出了九类不同的著作权作品类型，且分别规定了不同的权利类型和保护机制。不同于文字作品，电影作品和类电影作品等九类作品^[1]，电子游戏还没有被作为一种单独的客体列入我国著作权法的保护中。电子游戏包括计算机软件、背景音乐、美术设计以及游戏剧情等，但也不是这些部分的简单叠加而是他们融合一起形成的一种新的艺术形式上的综合表达。因此要想深入理解电子游戏背后的著作权问题，需要将游戏作品如庖丁解牛般分解归类然后进行分析。由于游戏作品组成较为复杂，且涉及各个方面，这就使得我们想要对其进行保护和设置权利义务相应麻烦了起来。但也不是无迹可循，我们发现电影作品和类电影作品与电子游戏各方面都具有很高的相似性。处理类电影作品的著作权问题时我们习惯采用的是一分为二的分析思路，同样地我们能否将游戏作品直接固定的内容比如计算机程序等和用户在玩游戏过程中才会出现的游戏画面区分开，分别来讨论他们的著作权属性呢？

2.1.1游戏作品直接固定的内容

凡事由简入繁易，我们可以先从游戏作品直接固定了的内容部分出发确定电子游戏的作品属性，无论是休闲养成类的，动作冒险类还是策略竞技类等等的电子游戏，其核心内容都可以分成两部分，游戏引擎和游戏资源库^[2]。所谓游戏引擎就相当于指挥系统，是由开发商编写的一条条计算机程序构成，负责游戏的运行和调控。显而易见，游戏引擎能在著作权法上关于计算机软件计算机程序的分类中找到相关规定，比较简单。而游戏资源库就是游戏中各种原始元素如语音、美术图片、脚本等的集合。在游戏运行过程中，游戏引擎和游戏资源库就像人体的大脑和躯干一样相互配合工作，游戏引擎按照指令调动组合资源库中的各个元素，搭配成游戏画面，呈现在用户面前。文字，美术图片等这些元素都是著作权法明确规定的作品类型，受我国著作权法的保护。且作为集合的游戏资源库若对这些资源的选择或者编排体现独创性，那么根据我国著作权法的规定仍可能符合汇编作品的规定，得到相应的保护。这些元素分别被确认为我国著作权法上的作品并加以保护在我国司法实务界早有先例，在之前美国暴雪公司诉上海游易网络科技公司案中，审理法院就依法判决将暴雪公司“炉石传说”游戏的部分音频、图像、文字确认为著作权法上的视听作品和美术作品来加以保护。对于这种分类保护的做法我国司法实务界也是比较赞同的，因为虽然电子游戏咋一看起来主要就是计算机程序，但我们深知电子游戏只有计算机程序是完全不够的，只主张计算机软件进行保护不能充分的体现电子游戏的著作权属性。在我国现行著作权法尚未将电子游戏规定为单独的一种作品客体的情况下采用上述做法也未尝不可。而且这一做法也被广大游戏公司们所认可，如美国暴雪公司（暴雪公司是全球范围内有名的游戏公司巨头）就将计算机代码、游戏主题、游戏引擎和游戏资源库等部分都作为他们公司享有知识产权的作品列入了他们的用户协议面向外界。

2.1.2游戏运行时临时呈现的内容

玩游戏时，我们直接接触的并不是游戏开发者固定的计算机程序和音频、图片、文字等资源，而是由这些搭配组合形成的各不相同的游戏画面。这些都不是事先固定好了的，每个用户不同时间遇到的都可能不一样。这些游戏画面并不是开发商事先固定好了的，而是他们固定好了的计算机程序和资源库里的资源相互配合形成的一个整体，这个整体作为临时游戏画面出现在玩家眼前，可以说这才是游戏用户们所能真实看到感觉到的部分，也是他们觉得重要的部分，因为普通玩家他们并不会去关心到底这个画面由那些部分构成，只要整体感觉达到他们的需要，那就够了。因此要想吸引更多的游戏玩家以及更高的商业利益，游戏开发商相比于静止的游戏资源库更加看重动态的游戏画面。因此对游戏画面保护的重要性对游戏开发者来说不言而喻。游戏过程中人们看到的是游戏画面而不是资源库中的各个素材，这种组合方式可能非常复杂，是包含了素材的特点而形成的新的作品。它们各不相同，但依据他们具体画面内容细节的不同同样可能被视为美术、音乐、文字或电影类作品等。虽然这些游戏画面千百各异，鲜有重复，但是仍属于我国著作权法上的作品能够获得著作权法的保护。由于是玩家玩游戏时临时呈现的画面，因此根据不同国家著作权法的规定，这些临时呈现的画面是否构成作品还要看看是否符合“固定”的要求，比如在美国版权法上，对临时呈现画面制定了若干关于“固定”的规则，只有符合相关固定要求的才能构成作品。相比之下我国著作权法就没有规定美国式的固定要求，只要作品“能以有形形式复制”，且其他条件符合规定就能获得著作权法的保护。游戏程序运行时临时呈现的内容显然可以通过录屏等方式复制且目前方式越来越简单多样化，“能以有形形式复制”也就不再是要求的要求。

我国著作权法目前还没有单独的一类游戏作品的规定，那么游戏作品到底该归于何类呢？这就要从游戏的发展历程以及现在游戏展现的特点来分析了。在早期的游戏作品中游戏比较简单，用户只能是看着游戏画面按着游戏开发者既定的程序发展，基本不能自主对游戏画面施加影响进行变化，比如某些运动类和过关类游戏比如“超级玛丽”。玩这类游戏时，玩家更像是在切换电视频道，只能等着游戏开发者设定好的游戏画面慢慢出现，他们对游戏画面几乎不能施加影响，这样玩游戏过程中呈现的游戏画面，就像在观看影碟等视听作品。这样美国、日本、德国等很多国家一开始都将许多游戏作品认定为视听作品或者电影类作品来进行保护也就不难理解了^[3]。现代游戏不同了，为了更加的具有吸引力，我们常说一款游戏画风精致，情节跌宕就是因为游戏运行时所临时呈现的内容中包括汇集了创作者心血的诸多作品，比如精细刻画的人物外貌、充满反转的情节脚本和异域特色的服装等，这种情况下看临时呈现的游戏画面就像是看普通的影视作品。且现在根据小说改编成游戏已成为常态，比如斗破苍穹手游、斗罗大陆手游都是根据火爆的小说改编而来，要想体现原作的特色就必须要求游戏人物场景具有相应的形象与情节。此类游戏画面呈现的人物形象和故事情节之于游戏画面，就等同于人物形象和电影剧本之于电影和类电影作品。电影作品和类电影作品相比于文字、美术等作品出现的比较晚，它是随着科技的发展而出现的文字、美术、音乐等作品的合集，是一门综合了其他各种艺术特点的整体新的艺术作品，是科技进步的产物。它的产生和电子游戏做的产生很相似。为了应对电影作品产生带来的相关产业的问题，我国著作权法专门将其归为一类作品加以保护，与文字作品等并列。本文认为若是游戏画面是由精细的人物形象，复杂的情节脚本和精美的道具等组合在一起呈现在玩家面前的，给人以看游戏画面就像是看电影的感受，比如仙剑奇侠传系列游戏，这说明就创作高度的艺术性上来说，创作网络游戏是不亚于创作电影作品的，所以在目前法律未明确规定的情况下，可以尝试将此类网络游戏当做电影作品和类电影作品的特殊类型来进行保护。因为首先从特征上看，游戏画面和电影都是呈现在屏幕上的可以以相同的录屏、拍摄等方法加以固定，二，游戏画面和电影画面都依靠剧情脚本来发展呈现，但剧本脚本都只是其中一部分，三，开发商编写游戏计算机程序的过程就相当于电影中导演在安排角色，美工人员对人物的刻画就相当于造型师再给演员化妆^[4]，可能使用的技术有所不同但他们创作的过程基本相同，再者从艺术性上来说，相信所有玩“阴阳师”的玩家们都不会觉得这款游戏的艺术性会比不上最近大火的“复仇者联盟三”的艺术性，因此现在游戏的艺术性相比某些影视作品也是不差的。这样归类既能让普通老百姓理解，也符合著作权法立法的本旨。但这样也存在一个问题，通过计算机软件的方式明显与我国著作权法上对电影和类电影作品定义中的“摄制在一定介质”中的“摄制”方式不符合。，上述网络游戏是采用计算机技术制作而成的智力成果的表达形式，明显和上述的“摄制”方式相出入。深入研究这条规定我们发现这其实不是问题。探究立法时的情况我们发现关于这条规定我国的相关立法是直接照搬《伯尔尼公约》第 2 条第 1 款的规定，但那时我国著作权法尚处于萌芽阶段很多理解都还不够才导致上述不准确表述的出现。且查遍寻国际条约和各国各国立法文件，也没有将“摄制”规定为电影作品的必备条件。可能也是发现了这个错误，我国《著作权法》第三次修订专家建议稿中规定的便是电影作品和其他视听作品，。因此本文认为，对于电影作品的规定应当从本质着手及其智力成果的表现形式而不是摄制方式等表现方式，由于事物的历史性，当时的技术条件决定了制定《伯尔尼公约》不可能给“电影作品”制定能包含一切的概念，现今技术条件下利用如计算机技术等新技术创作的智力成果无法被包含进去也是很正常不过的事情，但也不能否认这种智力成果的表达形式就不同于电影和类电影作品。为了解决这种困境，有些国家正在尝试一些新的概念比如“视听作品”想要将这些相似的作品全部包括在内进行保护。综上，即使不同于传统拍摄电影的方式，对于基于计算机程序产生的电子游戏我们应从二者创作的智力成果的表达形式实质一致这一本质出发忽略二者创作方法的不同进而将网络游戏作品归属于电影作品的类别。当然，对于那些比较简单，画面单一，缺乏人物形象故事情节的创作性较低的游戏虽不能认定为电影作品但也可以当做我国著作权法上的录像制品来进行保护^[5]。