论文总字数：9732字

摘 要

对于不孕不育夫妇或者失独家庭来说，通过先进的代孕技术可以解决特殊人群的生育难题。但是也带来了道德与伦理上的挑战。与此同时，对于代孕这种“违法行为”所产生的结果——代孕子女监护权的归属问题随之产生。科技给人们带来便利的，同时也需要我们对法律进行规制。笔者将从我国司法裁判的典型案例——上海龙凤胎监护权纠纷案入手，并结合德国、美国等国家对于该类案件的审理标准整理出代孕子女监护权归属应遵循的原则与前提。

关键词：代孕子女监护权；司法裁判；儿童利益最大化

On the Effect of Labor Rules in Enterprises

Xie Wanrong

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract: For infertile couples or separated families, advanced surrogate technology can solve the reproductive problems of special population. But in the meantime, it also brings ethical and moral challenges. Meanwhile,as a result of the "illegal act" of surrogacy, the issue of the ownership of custody of surrogate children arises. Of course, Technology facilitates our life and world, but also need us to regulate the law. This article will begin from the typical case of judicial adjudication in our country——Starting with the case of Shanghai pigeon pair custody disputes, and combining with the trial criteria of Germany, the United States and other countries for such cases, the principles and prerequisites for the ownership of surrogate child custody are sorted out.

Key words:

Guardianship of surrogate children; Judicial adjudication; Maximizing the interests of children

目 录

一、问题的提出 1

二、典型案例介绍 1

（一）案情简要 1

（二）裁判要旨 2

（三）案例分析 2

三、美国、德国的裁判案例 4

（一）美国的裁判案例 4

（二）德国的裁判案例 4

四、解决代孕子女监护权归属需遵循的原则和方案 5

（一）不能依据代孕协议来确定代孕子女的抚养权归属。 5

（二）肯定代孕者与代孕子女的身份关系 5

（三）建立代孕子女权利保护多重机制 6

结语 9

参 考 文 献 10

致 谢： 11

一、问题的提出

前段时间由国家统计局和民政部公布的一项数据引起了人们的广泛讨论：在过去的2018年，我国的结婚率仅有7.2‰。越来越多向往着独立、追求自由的年轻人不愿受到婚姻的约束，把“不婚”或者“晚婚”作为首选。但是“不孝有三，无后为大”的观念仍深入人心。与此同时，环境的污染、空气质量的下降、医药化学成分渗透到人们体内等现象层出不穷，这导致很多人不孕不育，少精、无精的人士越来越多。对卵源的需求越来越大。这造成有些人想尽方法通过一些非法渠道获得卵源，以满足自己的私欲。在近年全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》 中，不仅确定了将不再实行独生子女的政策，草案还将硬性规定的不准任何形式的代孕给删除。这在一方面反映了我国政府对“代孕”的态度。我国虽然现在对“代孕”仍是明令禁止的，但是由代孕而产生的子女归属问题应接不暇。同时，代孕子女涉及的法律、社会和伦理问题异常复杂，难以形成有共识的结论。然而想要解决“代孕”所引发的一系列代孕子女归属问题，就要从实务出发，在案件中探索。

对于代孕的不同定义，就会有不同的理解。人工生殖载现代医学上主要分为四种形式：人工授精、体外受精、胚胎移植、克隆以及代孕。不同于其他的人工生殖技术，代孕不仅包括委托夫妇的精子和卵子的提供者，最大区别就是加入了代孕者这个必不可少的角色。笔者探讨的代孕是指：委托夫妇与代孕者签订协议，将受精卵子植入代孕者体内，使其怀孕、分娩的行为。在当今，对于刚刚开放二胎政策的社会来说，独生子女的去世对于尚健在的父母来说无疑是痛不欲生的事情了。而对于上海罗某的父母而言，他们面对的不仅是儿子的逝世，还有对龙凤孙子女的争夺。这就是具有代表意义的由非法代孕引发的龙凤胎监护权纠纷案。

二、典型案例介绍

（一）案情简要

2014年年底，上海市闵行区人民法院受理了一起代孕子女监护权的归属的纠纷案件。被告陈某与罗某是再婚夫妇。因陈某无法生育，与丈夫罗某协商后，打算由罗某提供精子，通过非法代孕的方式与代孕者签订代孕协议，在代孕者生下孩子后给予一定的报酬，孩子归罗某夫妇所有。后于2011年生育了一对双胞胎。罗某夫妇一直将这对代孕双胞胎视为己出，细心照料孩子的日常生活。2014年年初，在罗某不幸地去世以后，罗某的父母爱孙子女心切，便以双胞胎祖父母的身份提起诉讼，以双胞胎与陈某并无血缘关系为由，要求确认自己是双胞胎的监护人，并要求被告将代孕双胞胎交由自己抚养。被告陈某认为自己为双胞胎的母亲，拒绝将孩子监护权移转。

（二）裁判要旨

1.一审裁判^[1]

上海闵行区人民法院认为被告陈某与代孕子女不具备血缘关系，也不是分娩者，则不能将代孕所生的双胞胎视为其婚生子女；与此同时，我国成立收养关系需经过法定程序，被告陈某与代孕龙凤胎也不成立收养关系。在孩子的亲生父亲死亡而亲生母亲不明的情况下，由代孕子女的祖父母取得子女的监护权既合情合理又于法有据，因此判决由代孕子女的祖父母取得抚养权。陈某不服，向法院提起上诉。

2.二审裁判^[2]

上海市第一中级人民法院认为代孕子女虽然不是被告陈某亲生，但其父亲即罗某通过代孕的方式与非夫妻关系的代孕者生育的子女，应视为罗某的非婚生子女。但是将代孕龙凤胎视为己出的罗某、陈某一直共同抚养，可以将陈某与代孕龙凤胎的关系视为有抚养义务的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》有于父母子女关系的规定，故判决驳回祖父母确认自己为代孕龙凤胎的监护人并进行抚养的诉讼请求，由上诉人陈某取得监护权。

（三）案例分析

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